以“受害者主观意愿”界定性骚扰，是不看证据光凭证词吗？|举证|受害者|证人|证据|骚扰

前段时间，性骚扰议题再度引发大众的关注之后，“性骚扰认定标准”的讨论也持续保持着高热度。

在就史航涉性骚扰事件接受三联生活周刊的时，北京市千千律师事务所吕孝权律师指出，对性骚扰行为的认定应当根据三个要件：违背受害人意愿、施害人做出带有性含义的行为、不考虑施害人的主观目的。

而他所提出的三个性骚扰构成要件的来源，为人力资源社会保障部办公厅等六部门于3月8日印发的《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》和《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》联合指导文件。

这两份文件提出的性骚扰认定标准，在此前的大量新闻报道中被总结为“以受害人主观感受为判断标准”，引发热议。

许多人将这个标准理解为“不看证据光凭证词”“我说你是性骚扰那你就是性骚扰”，于是在相关新闻评论区出现了大量反对言论，还有人出言嘲讽“女的想得多还要别人背锅”“迫害男性”。

两份文件发布后，在相关新闻评论中，有不少贬低、侮辱女性的言论。

图 / 小红书

针对上述误解，本文将从联合指导文件及相关新闻报道出发，对该通知进行全文解读，同时也对该通知的一些建议性规定提出一些建议，以期对防治性骚扰工作有所裨益。

在进入正文之前，小编还想特别强调一点：

受限于当前社会的性别观念和性别权力差异，目前的性骚扰案（事）中，绝大多数受害者都是女性。但是，任何性别的人都可能成为性骚扰的受害者，性骚扰也绝不是单纯的妇女问题，而是社会问题，需要全社会的共同参与。

六部门发文治理职场性骚扰，

这两份文件具有法律效力吗？

六部门发文治理职场性骚扰的通知，全名为“人力资源社会保障部办公厅等六部门关于印发《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》和《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》的通知”（以下简称“通知”）。

它们都是制度建议，有参考指导意义，但不是法律，不具有强制力。

正如通知中所言：“现印发给你们，供指导用人单位制定完善有关规章制度或与女职工签订劳动合同、集体合同时参考。”

以受害人感受为判断标准，

是不看证据全凭证词吗？

以“性骚扰”为关键字对本次通知的两文件进行检索，包涵该关键字的条文如下——为了避免因为条文遗漏而产生的可能的误解或者曲解，笔者将对条文进行逐条解读，并在条文后附逐一分析：

1. 首先分析《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》文件。

《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》里仅第五章第二十条包含性骚扰的关键词并涉及到防治性骚扰内容，其余皆为非防治性骚扰内容。

《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》第二十条：本单位公开承诺，对工作场所性骚扰行为持零容忍态度，明确禁止性骚扰的具体行为，健全预防和制止性骚扰的制度，完善必要的安全保卫措施，加强对消除性骚扰的宣传、教育和培训，通过开通热线电话、意见箱、电子邮箱等多种形式畅通投诉举报渠道，依据专门制定的消除工作场所性骚扰制度对反映问题妥善处理，并对女职工提供心理疏导和依法维权的支持，积极创建安全健康舒心的工作环境。

【分析】本条主要阐述了预防性骚扰的制度建议，主要涉及反映性骚扰问题的渠道以及单位可能进行的心理辅导和法律支持。

2. 接下来分析《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第一条：为消除工作场所性骚扰，依法保障女职工权益，营造安全健康舒心的工作环境，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》等法律法规，制定本制度。

【分析】本条表示本建议制度将依法保护女职工权益，并非如部分网友所说“在非法迫害某个别性别”。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第二条：本制度所称的性骚扰是指，违反他人意愿，以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或其他任何方式使他人产生与性有关联想的不适感的行为，无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图。

【分析】本条主要用列举加兜底的方式界定性骚扰。性骚扰的界定主要包含三要素：其一，违背他人意愿（不受他人欢迎），其二，该行为与性内容（性含义／性要求）有关，其三，只考虑受害人主观感受，不考虑骚扰者主观意图。

也就是说，该定义主要从行为人的客观表现描述判断。本条力图明晰性骚扰的定义，不涉及证据认定方面的“不看证据光凭证词”问题。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第五条：本单位公开承诺对性骚扰行为零容忍。

【分析】本条是本建议制度中用人单位对于防治职场性骚扰的零容忍态度部分。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第六条：本单位明确由部门负责本制度的组织实施，并负责受理工作场所性骚扰举报投诉事件的调查处置。各级管理层都有职责和专人负责做好预防和制止工作场所性骚扰的工作。本单位建立由工会负责人担任组长的监督检查小组，女职工在小组成员中保持一定比例。监督检查小组定期对本制度执行情况开展检查，并向全体职工公布检查结果。

【分析】本条是规定防治性骚扰的责任主体部门。规定在性骚扰制度的监督检查小组中女职工在小组成员中保持一定比例，是防治性骚扰制度规定的一大进步。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第七条：本单位工作场所内禁止包括但不限于以下行为：（1）以不受欢迎的语言挑逗、讲黄色笑话、向他人讲述个人性经历、不受欢迎的称呼等；（2）故意触摸、碰撞、亲吻他人敏感部位，不适宜地展示身体隐私部位或在他人周围对自己做涉性的接触或抚摸；（3）以信息方式给对方发送或直接展示色情、挑逗文字、图片、语音、视频等，如微信、短信、邮件等；（4）在工作场所周围布置淫秽图片、广告等，使对方感到难堪；（5）以跟踪、骚扰信息、寄送物品等方式持续对他人表达、传递含性暗示的内容；（6）其他性骚扰行为。

【分析】本条用列举加兜底的方式明确了本建议制度中性骚扰的具体行为方式，也印证了本建议制度不是“不看证据光凭证词”。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第八条：持续开展预防和制止工作场所性骚扰行为的宣传教育活动。在单位公告栏、办公室公告板等明显的地方张贴规章制度、“禁止性骚扰”标识和宣传画、举报投诉热线电话。《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第九条：组织预防和制止工作场所性骚扰的专题培训，也可将专题培训纳入包括入职培训在内的各种培训之中。

【分析】这两条主要规定的是宣传制度。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第十条：职工在工作场所遇到本制度第七条规定的行为的，都应向实施者表明“你这种行为是不受欢迎的”等明确态度。

【分析】本条实际规定了受害者应当向骚扰者表明拒绝态度的义务。但是实际应用中，受害人究竟有没有履行该种义务一般难以证实，这一条实际上向受害人施加了沉苛的举证义务。

并且，不应规定拒绝只能是明示拒绝这一种形式，而应当规定：除非明示同意，否则均默认受害者态度为拒绝。否则可能出现骚扰者利用此条假称被骚扰者没有履行向骚扰者表明拒绝态度，得以逃脱处罚的情况。

另外，这条再次证明本建议制度不是“不看证据光凭证词”。

性同意很简单，如果没说“yes”，那就是“no”。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第十一条：职工在工作场所遇到本制度第七条规定的行为的，有权向其上级主管或部门举报投诉，其上级主管或部门对举报投诉事项进行受理登记，并由部门启动调查程序，及时向当事人提供法律援助服务。在对举报投诉者予以保密的前提下，可以适当方式予以鼓励。受理部门：；投诉电话：；信箱：；电子邮箱：。

【分析】本条主要规定了职工在遇到性骚扰时，应当向哪些部门反应以及应当由哪些部门负责处理性骚扰这件事情。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第十二条：举报投诉者尽可能详细地记录每个细节并保全所有证据。

【分析】本条规定了受害者有义务就自己遭受职场性骚扰的事实进行举证证明。

通常情况下，职场性骚扰被认定是一种民事侵权行为，按照民事诉讼“谁主张谁举证”的证据分配规则，受害者应承担全部举证责任，但很明显，职场性骚扰具有区别于一般意义上民事侵权行为的突出特点，即隐私性、隐秘性、软暴力、权力控制性。

在职场性骚扰案（事）件中，骚扰方往往具有权势上的优势，可以通过自己的权势或者财富，以及职务上的便利等，使得被性骚扰的人难以收集证据或者不能收集证据。基于此，对于职场性骚扰案件，再采取完全意义上的“谁主张谁举证”规则，是不符合此类案件的特点，也不符合法律追求公平正义的基本要求的。

因此，法律以及司法解释、相关实施细则等配套制度，就职场性骚扰案件，应当在受害人与施害人之间建立起相对公平合理的举证责任分配规则，在更好保护受害人合法权益的同时，也彰显法律的权威和司法的公信力。

本条也再次证明本建议制度在证据问题上不是“不看证据光凭证词”。同时也再次表明，受害者的举证责任依然过分严苛，致使实践中维权困难。

《2021年中国职场性骚扰现状报告》指出，面对性骚扰选择沉默忍受的受害者中，有25.39%苦于举证问题。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第十三条：接到举报投诉后，相关部门应及时进行走访调查，收集和固定相关证据。包括但不限于：（1）受害人陈述；（2）电子证据，如微信聊天记录、电子邮件记录、短信记录、通话记录；（3）视听证据，如图片、录音、录像、监控等；（4）证人证言，及时搜集本单位相关同事的证人证言；（5）物证，及时保存涉及的相关材料；（6）第三方证据，比如报警记录、调查笔录、酒店录像等；（7）其他相关证据。

【分析】本条主要规定了用人单位应当如何进行调查和证据固定。现实生活中，即使性骚扰不在用人单位发生，受害者也可以参考这些进行证据固定，为以后维权做准备。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第十四条：对性骚扰实施者的处置措施包括：警告、调整工作岗位、依法解除劳动合同等。涉嫌触犯有关法律法规的，移送司法机关处理。同时，采取措施避免对性骚扰受害者的二次伤害，可将性骚扰实施者调整至难以与受害者接触的工作岗位。

【分析】本条主要规定了性骚扰者的处罚措施以及让受害者免于二次伤害的保护措施。“可将性骚扰实施者调整至难以与受害者接触的工作岗位”的措施是十分实用于值得肯定的。

但是也必须注意到，用人单位不应在调整工作岗位的过程中，使得被害者的合法权益（劳动报酬、休假以及其它）被侵犯，比如解聘、变相解聘、胁迫解聘被害人；或者降低被害人岗位或者工资、刻意避免被害人升职；把被害人的工作地点调至通勤更不便利的区域等等。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第十五条：相关部门在举报投诉与调查处置的全过程中，应注意个人隐私权的保护，做好相关材料的保密工作。有关调查处理结果应及时向举报投诉人进行反馈。

【分析】本条主要规定了用人单位的保密和举报反馈义务。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第十六条：本单位工会将预防和制止工作场所性骚扰纳入集体协商议题，提高女职工的参与度和代表性；将预防和制止性骚扰等内容纳入集体合同和女职工权益保护专项集体合同、劳动安全卫生专项集体合同的协商中，在集体合同尤其是专项集体合同中增加预防和制止性骚扰条款。《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第十七条：本单位工会要广泛听取和反映职工的意见建议，为职工提供法律咨询服务，支持、协助受害者用法律手段维权，并为受害者提供专业心理疏导服务。

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第十八条：本单位工会通过工会劳动法律监督提示函、工会劳动法律监督意见书等，提示相关部门建立健全预防和制止工作场所性骚扰的制度机制，完善工作场所相关措施，营造安全健康舒心的工作环境。《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第十九条：本制度未尽事宜，按有关法律法规执行。《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第二十条：本制度自年月日生效。

【分析】这两条主要规定了工会如何督促、监督用人单位履行防治性骚扰职责、倡议集体合同增加防治性骚扰的条款以及生效时间。

由上文分析可知，“六部门发文治理职场性骚扰”的通知鼓励各单位建立防治性骚扰制度，并做出了制度制定的具体倡议，具体倡议里有些部分可能还需要进行一步的改进，但很多人若以为从此性骚扰的认定变为“不看证据光凭证词”的话，这种看法完全是错误的。

在与性骚扰相关的舆论中，我们每次都能看到很多男性居高临下的厌女发言。

只要骚扰者发布所谓的“自证”聊天记录，便有人附和着评论“他主观不想骚扰只是以为在暧昧”“你不拒绝谁知道你愿不愿意”。

而用于解决客观存在性骚扰问题的制度建议发布后，因为强调考虑受害者主观感受，就被污蔑成迫害男性的工具。还有人表示，“无所谓，企业会出手”“企业从此不留女员工只剩男员工”等。

这些发言无不显示出部分男性在父权制下作为既得利益者的傲慢，对剥削的维护，对他人的践踏。但是，父权制其实会对社会每个人造成伤害。

而性别平等是生产力的解放、进步的方向和历史的潮流。它终将实现，女性的发声是无法被阻挡的，而私有制、奴隶制的残余终将会像其他垃圾无数过往一样被扫进历史的故纸堆。

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北京市千千律师事务所

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