前 言

近年来，基于监管环境的支持和投资优势的驱动，我国私募基金行业取得了迅猛的发展。根据中国基金业协会发布的数据，截至2023年1月，私募基金管理人达2.2万家，管理基金数量达14.6万只，管理基金规模达20.23万亿元，其中，在北上深注册的私募基金管理人数量就已占总数的一半以上。在行业蓬勃发展的同时，涉私募基金类刑事犯罪也持续高发，尤其是在北上深等经济发达地区，涉私募基金类非法集资犯罪案件不断涌现。

作为常见的犯罪类型，非法集资刑事案件本身有着明确的认定标准和入罪情形。资金募集行为只要同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性这“四性”特征，即可定性为非法集资行为，而一旦达到《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）规定的犯罪数额或犯罪情节，即可入罪处理。但对于涉私募基金非法集资犯罪案件而言，由于私募基金活动本身具备的显著特点，司法实践在认定此类案件的非法性、公开性、利诱性和社会性的过程中面临着诸多难点。此外，在犯罪数额的认定，此罪与彼罪的区别，共同犯罪的责任划分，以及民事赔偿责任与涉案财物处置等追赃挽损方面，涉私募基金非法集资犯罪案件的办理也存在不少疑难复杂问题。笔者试结合多年实践经验和相关案例，对涉私募基金非法集资犯罪的上述八大实务难点进行分析和探讨。本文书接上篇，继续探讨后四大实务难点。

作者 | 何宝明

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犯罪数额的认定问题

在非法集资犯罪案件中，犯罪数额的大小直接反映出犯罪的社会危害程度和金融风险等级，并直接关系到量刑轻重和追赃挽损等问题。因此，犯罪数额的认定是办理非法集资案件的重点环节。根据《非法集资解释》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算；集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。在涉私募基金案件中，犯罪数额的认定要充分结合私募基金的特点，尤其是要考虑以下三个方面的问题，依法、准确认定犯罪数额。

1、准确把握涉案非法集资项目的范围

对非法集资犯罪数额进行认定，要依据非法集资活动的时空范围，准确划分涉案集资项目。客观而言，我国私募基金的发展和兴盛是符合市场经济规律的，对于大部分私募基金管理人和销售机构而言，合规经营是企业发展的重要目标，行业所出现的逾越私募底线的犯罪行为仍是少数现象。司法机关在处置非法集资活动时，不仅应严格审查“四性”的入罪标准，而且应该审慎、准确地界定非法集资活动的时空范围，防止全盘否定，维护行业秩序。在这个界定过程中，要根据在案证据，明确犯罪行为的起止时间，全面审查私募机构运营的基金项目，尤其是要将非法集资项目与合法募集的基金项目准确区分，严格认定涉案的非法集资项目，确保犯罪数额的认定能够在整体上符合证据标准和定性要求。这就要求对非法集资活动范围的认定应具体到每一个基金项目，以“四性”标准审查每个项目的法律性质，不能因为其中个别项目符合非法集资的特征而认定该私募机构名下全部项目的募集金额均属于犯罪数额。

2、结合“资金池”概念认定实际控制金额

犯罪数额的认定应以私募基金管理人实际控制的金额为准。在非法集资犯罪中，除了审查“四性”的入罪标准，还须判断是否形成“资金池”的问题，即集资人是否对集资参与人投资的资金予以汇集和控制。在涉私募基金类案件中，“资金池”的存在较为明显，私募基金管理人往往能够直接或间接控制其所募集的资金，其认定过程争议不大。但在认定具体的犯罪数额时，则需要认真考量其所实际控制资金的数额。

例如对于常引发实务争议的重复投资问题，根据两高一部于2019年发布的《非法集资若干意见》，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。这种情形中，集资人在接受集资参与人第一次投资时，“资金池”的规模已然确定，非法集资犯罪已然既遂，即意味着犯罪数额已经确定，当投资者依约收回本金或获得回报，资金会从“资金池”流出并返还至投资者，当投资者重复投资时，需要重新支付投资款，此时资金的流出与流入就导致集资人所控制的“资金池”规模前后发生了变化，犯罪数额的计算应体现其增量，予以累加计算。但实践中还存在另一种重复投资的情形，投资到期后，投资者未取回投资款，投资款未流出“资金池”，仅是通过重新签订合伙协议等方式再次投资的，此时“资金池”没有任何增量变化，即集资人控制的资金规模没有变动，这种情形下应以原“资金池”的规模计算犯罪数额，不得累加计算。

需要注意的是，根据《非法集资解释》的规定，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的犯罪数额认定标准存在区别，前罪按全部集资数额认定，后罪按造成损失的金额认定。因此，在认定非法吸收公众存款的犯罪数额时，要注意将投资款与投资收益区别开来，对于集资人向集资参与人利息、分红等形式支付的投资收益，不能从犯罪数额中扣除，只能在计算集资参与人损失时予以扣除。而在集资诈骗罪中，集资人实际骗取的金额计算应等于全部集资数额减去案发前已支付的全部投资收益，即集资参与人实际损失的金额。

3、司法会计鉴定意见的采信问题

由于涉私募基金非法集资案件涉案人数较多，涉案犯罪数额常以百万元或亿元单位计算，因此实践中绝大多数的案件均会涉及司法会计鉴定的问题。

长期以来，司法会计鉴定的法律地位都显得比较模糊。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和两高一部《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》等规定，目前公认的司法鉴定只有法医类、物证类、声像资料和环境损害这四大类，并不包含司法会计鉴定。尽管如此，基于刑事诉讼活动的需要，司法会计鉴定的存在仍具有其合理性和合法性。例如根据最高检发布的《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第八条的规定，司法会计鉴定是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专门知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关材料进行检验，对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断，并提供意见的一项活动。值得一提的是，实践中由于行业习惯等原因，司法会计鉴定意见还往往被错误地简称为审计报告，尽管这两者的性质完全不同。

在非法集资案件中，司法会计鉴定意见主要是针对涉案集资数额、资金流向等财会问题进行检验和鉴别。但在鉴别具体资金性质时，虽然是根据协议、付款凭证、银行对账单等书证进行检验，但往往还需要结合案件的集资参与人证言、被告人供述等言词证据，从基本案情等方面提取判断依据，一定程度上属于综合性判断，这就与法医、物证、声像等完全具有独立性质的鉴定存在区别。因此，办案人员在证据采信过程中，不能仅从鉴定资质、检材提取等程序方面进行形式审查，更多地是要对司法会计鉴定意见的内容进行实质审查。这也意味着，对于司法会计鉴定意见所鉴定的集资数额不能照搬全收，要根据在案的言词证据、书证、物证等证据的印证程度，来作实质性地判断，准确鉴别每笔金额是否符合证据标准，是否客观真实。在涉私募基金案件中，投资合同等书证显示金额与集资参与人报案陈述的金额不一致的情形时有发生，此时要根据案件具体情况进一步分析，比如结合基金项目的投资对象和组织方式，以及具体募集过程所涉签约、出资形式，对金额采信依据做出司法判断。

需要注意的是，实践中由于监管等方面的原因，司法会计鉴定意见的质量普遍存在较大的问题，错误率难以彻底归零。这就对司法机关和辩护人提出了更高的要求，既要全面审查犯罪数额、往来资金的性质和证据标准，又要充分审核相关数据的准确性和完整性。

▶ 案例：（2016）京0105刑初440号 赵某某等人非法吸收公众存款案

被告人赵某某作为某资本管理公司的实际控制人，伙同被告人闵某某等人于2013年至2014年，以投资建设人防工程地下商铺为名，向社会公开宣传有限合伙形式的基金等形式的理财产品，并承诺在一定期限内还本付息，吸收或者变相吸收700余人的资金。公诉机关指控其犯罪数额共计人民币3亿余元。辩护人针对其中两笔金额的性质提出异议。法院经审理认为，关于公诉机关指控赵某某等人非法吸收某某控股公司的两笔共计4000万元的款项，经查，上述两笔款项系赵某某等人与特定主体之间发生的借款，而并非经公开宣传后面向社会不特定公众吸收的资金，不符合非法吸收公众存款要求的社会性与公开性，因此，上述两笔款项不应认定在本案非法吸收的资金金额内，对相关辩护意见予以采纳。故法院最终认定赵某某等人吸收资金共计2.9亿余元，后陆续返还人民币1千万余元。

可见，在办理涉私募基金非法集资案件时，对于犯罪数额的认定应准确区分涉案集资项目与合法项目，不能因集资人涉案行为符合“四性”特征，就断然将其全部业务和资金认定为犯罪数额。对于私募机构而言，有的基金项目或理财业务本身是符合法律规定的，与非法集资行为并无关联。因此，在犯罪数额的认定过程中，要应该严格证据标准，审查每个项目和业务的具体经营模式，对“四性”特征无法同时齐备的项目金额应直接出罪处理。

非法占有目的认定问题

根据司法实践的共识，非法集资犯罪包括非法吸收公众存款和集资诈骗两个罪名，两者之间最本质的区别就在于行为人主观上是否具有非法占有目的。根据《非法集资解释》第七条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列（非法吸收公众存款）行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

实践中，集资人往往会通过各种手段掩盖其非法占有目的，上述第（二）至（七）种情形较为罕见，而司法机关对第（一）和第（八）种情形的认定又持谨慎态度，导致非法占有目的之认定非常困难。根据对近五年涉私募基金非法集资案件的统计分析结果，检索的587件案件中仅有62件案件的结案罪名是集资诈骗罪，且其中只有8件是法院将指控的非法吸收公众存款罪改定为集资诈骗罪。通过案件梳理可以发现，有不少疑似集资诈骗的案件因非法占有目的难以认定，只能以非法吸收公众存款罪兜底处罚，不仅难以平息集资参与人群体对判决公正的质疑声音，而且一定程度上削弱了刑罚对严重危害金融安全犯罪行为的威慑作用。因此，基于司法实践的现状，认定非法占有目的应从以下两个方面加强共识。

1、非法占有目的之认定困境

实践中，非法占有目的难以认定，与非法集资案件的侦查力度过低和主观故意证明标准过高是息息相关的。一方面，由于私募基金在形式上具有私密性，绝大部分非法集资案件是因资金链断裂、无法兑付而案发，公安机关事后介入往往难以全面固定犯罪证据。另一方面，直接转移、隐匿、挥霍财产的集资诈骗行为较为罕见，大部分案件是存在运营成本过高、资金去向不明等问题，难以直接证明其具有非法占有的主观故意。

涉私募基金非法集资犯罪不仅需要雇佣大量的销售业务人员，开展多种形式的公开宣传，而且为了扩大销售渠道和业绩，高额的销售提成更是重要的驱动，有的案件的销售总提成比例甚至达到募集金额的20%－40%。而向集资参与人支付的巨额返利又将运营成本推到了另一个高度，实践中预期收益的年化利率8%－15%相对较为合理，但不少集资人向集资参与人承诺的预期收益十分惊人，年化利率高达36%以上，已明显超过合理的范围。除此之外，运营成本还包括租赁高档写字楼以展示公司形象，租用豪华酒店等场所以举办大型推荐酒会活动等不菲的支出。这就意味着，集资人最终能实际用于生产经营的集资款往往不到总量的一半。在这基础上，不少案件剩余的集资款走向仍疑点重重，且由于侦查力度不足，最终走向难以查证。

在此类案件中，对于运营成本的限度以及实际用于生产经营的资金比例的评价，审判实践中尤其是上下级法院间一直没有统一的标准，往往拘泥于个人挥霍等传统的非法占有的表现形式，人为地拔高了集资诈骗罪主观故意的证明标准。这就导致法官对于明显不符合市场经济规律的巨额运营成本支出，难以推定其非法占有目的，对于司法解释规定的“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”亦无法准确把握，无法对存在显著嫌疑的集资诈骗犯罪进行准确定性，使得刑法设置的重罪名难以依法适用。

2、非法占有目的之实践标准

刑罚的严厉程度是社会公众对规范的重要程度的直观感受，影响着刑罚一般预防的实际效果。集资诈骗罪作为最高刑为无罪徒刑的重罪名，无疑代表着刑法规范对侵犯金融管理秩序法益行为的最严厉否定。然而，面对司法实践中集资诈骗罪定性艰难的局面，这一重罪名往往受困于近乎理想化的证据标准和极度现实化的侦查力度，未能发挥其威慑效果和指导作用。加大侦查力度，完善证据搜集是解决准确适用法律的前提，但更重要的是结合实践经验，在坚持罪刑法定原则和证据裁判原则的基础上，合理把握非法占有目的之认定标准。

对于实践中涉私募基金类案件常见的运营成本占比不合常理、用于生产经营的资金不成比例等标准模糊的问题，远期应对方法须有待通过司法解释和相关指导意见的形式进一步明确，近期解决措施可以加强个案审查，结合合法私募的运营规律，对显著违背市场经济规律的资金使用行为所体现的主观意志进行否定评价。集资过程中，合理的运营成本是符合商业规律的，但如果将集资款大肆用于支付销售从业人员的佣金提成、不合理的办公场所租赁装修费用、无节制的宣传酒会支出以及违背市场规率的巨额返利，势必导致实际用于生产经营的资金与集资规模显著不成比例，基金的投资目标无法实现。这种情况下，集资人主观上显然不具备生产经营的集资目的，其无法通过正常的市场经济活动来维持其返还集资参与人本息的承诺，只能通过“借新还旧”的方式来拖延资金链断裂的时间，其主观上对于集资款具有随意处置的放任故意，足以证明其具有非法占有的目的。

此外，对于实际投入生产经营的资金与集资规模显著不成比例，其余集资款下落不明的案件，司法机关应在排除其他合理怀疑的基础上，不囿于侦查力度的客观限制，综合案件情况对资金应用比例进行分析和判断，从提高刑罚一般预防效果的高度出发，准确、果断地以集资诈骗罪进行定性，严惩破坏金融管理秩序犯罪，重塑非法集资犯罪的刑罚严厉程度。

▶ 案例：（2019）京0105刑初1356号 刘某某集资诈骗案

2017年至2018年间，被告人刘某某伙同他人，利用某某投资公司的名义，以投资某生物科技公司等项目为由，公开宣传并承诺年化收益48%的高额返利和保本付息，向集资参与人募集资金。后被告人刘某某伙同他人将绝大部分集资款用于返还集资参与人本息、支付销售团队提成和公司运营成本等支出，造成集资参与人的经济损失共计3000余万元。法院经审理认为，被告人刘某某等人在集资过程中将48%左右的集资款用于向集资参与人返利，将40%－55%的集资款用于支付销售团队的业务提成和公司运营成本，仅有一小部分集资款流向项目方公司，导致能实际用于投资的资金寥寥无几，所宣传的投资项目不具备给集资参与人返本付息的可能性，最终给集资参与人造成大量经济损失，属于“集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形，足以认定被告人刘某某等人以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，其行为构成集资诈骗罪。

从上述公开案例的判决中可以看出，该案主要就是存在集资成本过高的问题，个人挥霍等传统的非法占有情形并不明显，故公诉机关起初是以非法吸收公众存款罪提起公诉，后经审理方才变更罪名。在该案中，集资人将绝大部分集资款用于各项成本支出，根本不可能实现其与集资参与人约定的投资目标和承诺，主观上对于集资款明显具有非法占有之目的。在资金用于生产经营活动与集资规模的比例问题方面，这起案件是《非法集资解释》列举的非法占有目的情形的典型代表。

共同犯罪的问题

作为涉众型犯罪，非法集资案件不仅集资参与人即投资人的人数众多，而且集资人即犯罪行为人的人数也普遍较多。尤其是在涉私募基金类案件中，其必须依托机构等形式，由实际控制人、管理人员、销售业务人员、职能辅助人员等成员分工协作，方能完成基金募集。此外，有的案件中还存在基金所投向的项目方参与犯罪的情形。因此，在对不同行为内容的集资人进行定罪量刑时，共同犯罪的认定与责任划分问题就显得较为突出，此时需要注意以下四个方面的问题。

1、实际控制人的认定问题

在涉私募基金非法集资案件中，出于风险隔离等目的，作为私募基金管理人的企业经常存在实际控制人位居幕后进行遥控指挥的现象。这类私募基金管理人经工商登记的法定代表人只是代为持股，管理权限较为有限，完全听从于实际控制人的指挥。但与民事纠纷能够通过复杂的股权设计实现风险隔离的效果不同，实际控制人在刑事案件中难以逃避刑事处罚。在涉私募基金案件中，无论是否认定单位犯罪，公司的实际控制人都需要对其组织、指挥的全部犯罪行为承担责任。

在案件事实认定过程中，如何确定实际控制人身份地位，不仅要依据侦查活动对其管理职能的穿透性调查结果，而且要注重事实判断，抓住非法集资犯罪活动的核心管理要素，来全面评价其职责作用。在涉私募基金的非法集资活动中，核心管理要素包括基金产品设计、投资项目确立、基金产品销售和投资款收支等方面内容。实践中对于实际控制人的认定，往往是从上述四个方面出发，具体审查行为人实际管理的工作内容，尤其是投资款的财务控制权限。例如审查行为人是否在前期负责策划、设计基金产品，确定投资合同的关键条款；是否负责确立基金投向，寻找具体投资项目，负责与项目方谈判协商；是否指挥基金的具体宣传、销售活动，确定销售业务人员的提成比例，布置销售任务。在前面三个环节存在多人分工，管理程度在表面上难以区分的情况下，则要看行为人是否实际控制着投资款收支这一最为核心和关键的要素。通常而言，实际控制人都应当对募集的投资款具有最终的控制权限，否则难以实现对整个非法集资活动的指挥和领导作用。

需要注意的是，在有的案件中也存在实际控制人系多人的情况，即多名高管分工协作，共同管理和控制整个集资活动，客观上难以区分各自的职责作用大小，此时则宜将其认定为共同的实际控制人，共同对全部集资行为承担责任。

2、挂名法定代表人的罪责问题

实际控制人的存在，即意味着挂名法定代表人的罪责要有所区分。一般而言，在实际控制人全面管理的情况下，挂名法人即便在公司工作，对公司开展私募基金活动的法律性质有明确认知，其参与犯罪的程度也很低，无入罪处理的实质必要。但在实践中，也有不少挂名法人最终被追究刑事责任，原因主要就在于其对非法集资犯罪的一些关键行为提供了协助，从而被认定为共同犯罪中的从犯。

在涉私募基金非法集资犯罪中，基金的宣传推介是最为关键的环节之一，宣传推介的效果决定着整个项目能否实现集资目的，这一环节也是公开性、利诱性和社会性的集中体现。在基金的宣传推介过程中，如果挂名法人明知公司系借用私募基金形式从事非法集资，仍出于牟利等目的，接受公司的组织安排，利用其明面上的身份地位，亲自出席具有宣传推介目的的会议或讲座等公开活动，以法定代表人身份为基金项目站台或造势，向社会公众介绍和宣传企业及项目的投资优势，此类行为实际上对资金募集的关键环节起到了增强投资决心的帮助作用，具有实质危害。这种情形下，挂名法人的行为不仅具有刑事违法性，而且还具有法益侵害性和应受刑罚处罚性，应对其罪责予以准确认定，充分考虑从犯等情节，体现罪责刑相适应的刑法原则。

3、从犯的刑事责任标准问题

在非法集资的共同犯罪中，实际控制人和其他高管人员等主犯属于重点惩处对象，一旦案发即面临刑罚。但对于销售业务人员和职能辅助人员等从犯而言，是否追究刑责以及如何判处刑罚的问题具有很大的不确定性。实践中，对此类从犯人员追究刑事责任，往往受到集资参与人举报、控告力度和公安机关侦查举措等人为因素的影响，出现同案不同罚的现象，影响了社会对司法公正的感观。因此，在司法实践中，对于从犯的刑事责任标准应根据刑事政策因素予以统一划定。

根据两高一部于2019年发布的《非法集资若干意见》，办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置、化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数；要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应；重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位的核心层、管理层和骨干人员，下属单位的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。

由此可见，对于机构庞大、员工众多的涉案私募机构，除主犯应重点惩处以外，诸如销售基金产品的业务人员和职能部门的辅助人员等从犯，应综合评价其责任轻重，充分考量刑事追究的必要性，充分运用行政手段处置风险，避免一味扩大刑事责任的追究范围。对于这类从犯人员的刑事责任标准如何划分，关乎着刑罚适用范围的取舍，也最终关系着公众尤其是集资参与人对法规范的确定性和公正性的理解与感受。在这个问题上，应避免当前不少地区出现的对销售业务员等从犯惩罚与否全凭集资参与人意愿诉求是否强烈的被动局面，应本着贯彻宽严相济刑事政策的原则，结合不同区域内非法集资活动的态势和风险程度，根据职务层级、犯罪数额、违法所得数额等情形进行统一划分，一旦销售业务员等从犯参与的集资金额或者管理层级达到标准，均一律入罪处罚，同时结合退缴违法所得的力度、认罪认罚等从轻情节划分不同的量刑幅度和缓刑条件。

4、项目方的共犯问题

在涉私募基金非法集资犯罪中，除了评价私募基金管理人和销售机构内部人员的募集行为，实践中还经常会涉及对项目方行为如何评价的问题。

基金投向是私募基金的重要内容。基于“利益共享，风险共担”的私募原则，投资者永远对基金的投向最为关心，试图在投资项目中寻找收益和风险的最佳平衡点。因此，私募基金管理人和销售机构工作人员在向投资者进行宣传推介时，对投资的目标项目的推介是重中之重，会千方百计地对投资项目的市场前景、盈利能力、风控措施等优势进行包装和宣传，以增强投资决心。而在涉私募基金非法集资犯罪中，机构在宣传推介环节有时还会与项目方相关人员合作，组织项目方一同参与宣传推介，进一步说服投资者。此时一旦案发，集资参与人往往也会对项目方相关人员进行举报或控告，要求追究其刑事责任。

对于项目方而言，能否与私募机构工作人员成立非法集资犯罪的共犯，关键要根据其参与方式和参与程度，来评价其是否符合非法性、公开性、利诱性及社会性的入罪条件。项目方在前期与私募基金管理人洽谈投资意向时，就能够对私募性质形成明确认知，即明知对方不具备公开募集资金的资质。在这种情形下，项目方人员通过实际行动，直接参与私募机构组织的公开宣传活动，直接面向不符合合格投资者条件的社会公众承诺预期收益等，就可以认定项目方人员伙同私募机构工作人员共同实施了非法集资犯罪。实践中，有的案件项目方负责人亲自参加私募机构举办的大型宣传酒会、讲座，或组织、接待大量投资者到企业参观，向投资者现场介绍其项目的收益前景和风控能力，直接或变相承诺最低收益、保本高息，其行为即属于直接参与公开宣传推介，已符合公开性和利诱性的特征。此时如果其通过与私募机构之间的联系，能够认识到投资者不属于合格投资者，或者其在宣传过程中接待投资者时能够了解到投资者的投资金额未达到100万元标准，资产、收入水平不符合私募要求，即认识到投资者明显缺乏风险识别、承担能力，则可以进一步认定其行为具备社会性特征。当时，项目方的行为与私募机构的行为紧密相联，已然符合“四性”特征，涉嫌非法集资的共同犯罪。

此外，关于共同犯罪中项目方的犯罪数额，应以其实际参与的部分计算。有的案件中，项目方对集资款没有任何管理权限，即对集资参与人打入集资账户的资金的收支没有知情权和控制权，完全是被动地从私募机构接收资金，故其实际参与的部分相对有限，此时其犯罪数额应该以其实际收到的资金计算。但也有的案件中，项目方参与程度更高，与私募基金管理人共同管理集资账户，或者直接提供账户用于整个项目的收支，即随时能够控制集资进程和集资数额，故其实际参与了整个基金项目的募集和管理，此时其犯罪数额应该以其参与基金的全部金额计算。

▶ 案例：（2019）京0105刑初1889号 李某某等人集资诈骗案

2016年至2017年间，被告人李某某、赵某某伙同柳某某等人，以某某投资公司的名义，通过随机拨打电话、口口相传等方式向社会公开宣传投资某项目，并承诺月息4%的高额年化收益和保本，吸收集资参与人的资金，造成损失金额共计5900余万元。辩护人认为李某某并非涉案公司的实际负责人，对集资模式和集资款的使用不起决定作用，其仅负责搭建销售平台吸收资金，其在共同犯罪中系从犯。法院经审理认为，根据在案言词证据和银行交易明细等书证材料，足以证实，在集资过程中被告人李某某全面参与涉案公司的经营管理，并与他人共同负责集资款的收支，共同将集资款主要用于支付返利、业务提成等支出，并将部分集资款用于其个人支出，且在集资后期进行大量取现，造成上述全部经济损失，其系涉案公司的实际负责人之一，系主犯。

在该起案件中，李某某与另案处理的其他负责人分工协作，共同管理涉案公司的集资业务，且均对集资款的收支具有控制权限，客观上难以区分管理职责作用的大小。此时，在已证实李某某对整个集资行为具有指挥、领导作用的情况下，即可以认定其系实际控制人之一。

追赃挽损相关问题

当前，非法集资犯罪备受重视的主要原因，就在于其容易引发重大金融风险防控问题。因此，如何做好追赃挽损工作，恢复遭到破坏的金融秩序，具有高度的现实意义，也关系着法价值在社会层面的重塑。尤其是在涉私募基金类非法集资案件中，集资参与人的单笔损失往往达数十万元或数百万元，作为风险承担能力较弱的不合格投资者，亟待通过刑事诉讼恢复受损法益。实践中，集资参与人群体的意见和诉求会对案件办理产生极大影响，其除了关注集资人是否罚当其罪，最为关心的还是追赃挽损问题，具体而言就是集资人赔偿责任如何划分以及涉案财物如何处置，这两者直接关乎其切身利益。因此，在案件办理过程中，做好追赃挽损工作，实现司法的实质公正，应妥善解决以下两方面的问题。

1、追缴违法所得与责令退赔之争

非法集资犯罪虽然侵犯的是国家金融管理秩序法益，但其同时会造成社会资本的破坏性流动，即对集资参与人的储蓄存款造成直接损失，带来流动性风险。无论是从当前的刑事立法角度，还是出于司法实践的考虑，追赃挽损首先应该解决的就是民事赔偿责任的划分问题，即处理追缴违法所得与责令退赔之争。

根据刑法第六十四条的规定，追缴违法所得和责令退赔都是对犯罪所得之物与所用之物的处理方式，但其内涵各有不同。追缴违法所得仅针对行为人通过违法犯罪所实际获利的部分，责任范围有限且针对性强，证明标准更高；责令退赔在实践中则应对犯罪行为所造成的全部经济损失承担退赔责任。在非法集资犯罪的裁判结果中，是认定仅追缴被告人从集资款中实际获利的金额以用于发还集资参与人，还是认定责令被告人退赔其参与吸收的全部集资参与人的经济损失，仍存在不小的争议。尤其是对于主犯而言，并非所有的主犯都能决定集资进程和控制集资款收支，一律要求其退赔全案经济损失，有些过于苛责。并且对于集资金额数以亿计的案件，责令退赔的金额是常人无法想象和无法承受的，而能够查证的违法所得往往又较少。不同的认定方式，涉及的责任金额差异非常大，被告人在接受审判时所感受的刑罚后果显著不同。

因此，在对集资人判处自由刑和财产刑的同时，还应通过刑事判决的方式明确其应承担的民事赔偿责任，统一裁判标准，解决当前司法实践中追缴违法所得与责令退赔之争。对于在非法集资犯罪中能够决定集资进程或者控制集资款的主犯，基于其对整个犯罪活动的决策权限和高度的控制能力，且能够从整个犯罪活动中获益，理应认识到全部的犯罪风险和后果，故其应对全部损失承担责任，应责令其退赔集资参与人的全部经济损失。对于其他作用相对较轻的主犯以及所有的从犯人员而言，由于对集资行为和危害后果的缺乏整体层面的原因力，且获利行为依赖于决策层的管理，对其惩罚的力度应限于其直接获利部分，故对于此类集资人可以一律追缴其全部违法所得，以用于发还集资参与人。通过统一裁判标准，有助于防止集资人从犯罪活动中最终获利，也有助于消弭大量社会资本动荡带来的各种不稳定因素，回应公众意志。

2、涉案财物的处置难点

在涉私募基金非法集资犯罪中，由于基金项目的投资方式和投向的企业或资产不断变化，涉案财物呈现出种类多样、形态不一、价值巨大、权利状况复杂等特点。除了传统的不动产、动产和银行存款、股票、基金份额等财产性权利，案件中还大量涉及股权、林权、探矿权、采矿权以及保单权益等投资性权益以及货币权益。这些涉案财物不仅存在复杂的法律关系，而且普遍存在刑民交叉问题，在处置时易遇到相关法律和事实障碍，如公司股权关系问题、案外人善意取得问题、优先受偿权问题、国土资源相关权利的法律拟制问题等，均影响对相关涉案财物的处置权限和效力。

总体而言，涉案财物的处置难点在于权利性质、权属争议和处置方式等三个方面。在妥善化解涉私募基金非法集资犯罪所带来的金融风险的过程中，对于涉案财物处置所面临的这些难题，一方面有待立法、司法解释等制度设计从根本上破解，另一方面还应在司法实务中迎难而上，在现行法律框架内寻求解决路径。

（1）保障集资参与人享有的优先债权属性。根据《刑法》第三十六条的规定，犯罪分子对于犯罪行为而使被害人遭受的经济损失应承担民事赔偿责任。这就意味着，非法集资犯罪行为对于法益的侵害，使得集资参与人获得了请求获得赔偿的权利。根据《民法典》第一百一十八条的规定，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。因此，集资参与人享有的权利应明确为债权属性。根据《非法集资若干意见》第九条的规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。同时，鉴于刑法所保护的法益具有广泛性的特点，且均依据宪法的基本原则由刑法所保护，结合刑法的保障性原则，受损法益的债权属性应高于其它劣质债权。即可以明确，集资参与人获得赔偿的权利应具有优先性，在顺位上应等同于其它优先债权。在实务中充分保障集资参与人所享有的优先债权属性，有助于提高追赃挽损力度，化解群体性矛盾。

（2）处理权属争议应注重案外人权利保护。基于涉私募基金非法集资案件的特点，实践中涉案财物的权属关系经常存在争议，案外人异议情形时有发生。基于涉案财物的证据属性，司法机关理应主动审查其与案件事实的关联性，包括查明涉案财物的权属状况，认真处理案外人提出的权属异议。但长期以来，对于向涉案财物主张权利的案外人，在刑事诉讼程序中难寻其诉讼地位和诉讼权利。根据中办、国办于2015年印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。对涉案财物处理决定不服的，被害人或者其他利害关系人可以请求检察院抗诉；司法机关应当建立有效的权利救济机制，对当事人、利害关系人提出异议的，应当依法及时受理并反馈处理结果。根据这一意见的精神，司法机关应该积极作为，借鉴刑事诉讼法设置的违法所得没收特殊程序对于利害关系人异议的规定，充分保障案外人的诉讼权利，通过庭审等公开方式听取案外人的意见，严格把握涉案财物的证据标准，并在判决等法律文书中列明涉案财物的审查过程和结果，促进权属争议解决的过程公开与结果公平。

（3）裁判结果应坚持明确性、统一性和实质公平原则。明确性原则要求判决文书应明确表述涉案财物的分配手段、分配比例等情况，包括判决主书及以相关附件的形式作出的表述。统一性原则要求判决对于追缴、责令退赔、返还、没收这四类手段的应用情形需保持统一。实践中，同一类型案件，不同个案的判决主文对于涉案财物处理表述常出现不一样的情况，尤其是对于追缴还是责令退赔的应用均不统一。这种不统一既影响判决的法律效果，还影响后续执行环节的操作。这就要求相关程序性规定应明确追缴、责令退赔、返还、没收的适用范围，规范适用条件。实质公平原则要求在坚持个案分析的基础上，考虑犯罪受损一方实际的法益受损情况。坚持实质公平原则在非法集资犯罪案件中的重要意义尤为明显。此类案件涉及的集资参与人数较多，遍布全国各地，且每个人的文化水平和生活环境均有差异，导致报案的先后和报案的途径均有不同，在实践中，一起案件的审理经常出现多次追加起诉后，还有集资参与人在源源不断地报案,或者存在分案处理甚至异地分案处理的情况。这种情形下，同样应在判决分配时坚持实质公平的原则，为未及时主张诉求的集资参与人及其它分案处理的部分预留参与涉案财物分配的权利空间。

▶ 案例：(2017)京0105刑初1677号 岳某某等人非法吸收公众存款案

被告人岳某某、陈某某、温某某、段某某等十二人，于2012年至2015年，在位于某地的某某基金管理公司内，以投资“某国际学校改扩建”等项目为名，与不特定投资人签订入伙协议，非法吸收投资款共计9000余万元。其中，岳某某系公司常务副总裁，负责公司日常事务及投资项目；陈某某系公司行政副总裁，主管行政事务及投资人续投、返利工作；温某某等人带领团队吸收资金；段某某等人在公司财务部工作。法院经审理认为，岳某某、陈某某作为公司高管，参与公司经营管理，承担领导、组织、管理具体事务的职能，二人对公司维持正常运营进而促使非法吸收公众存款结果得以实现起到了重要、积极的作用，在涉案理财产品的成立、发行及推广过程中起主要作用，对危害结果的发生具有原因力，在共同犯罪中均应认定为主犯；温某某、段某某等人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。法院最终判决责令岳某某、陈某某退赔相关投资人的经济损失，追缴人温某某、段某某等人的违法所得，发还给相关投资人。

在上述公开的司法案例中，责令退赔和追缴违法所得的责任划分即体现了对集资活动的影响力程度。对于私募机构的管理人员，如果其管理职能对非法集资整体开展和集资结果实现产生重大影响，则应对非法集资犯罪行为承担主要责任，即应对集资参与人的全部经济损失承担退赔责任，而不能仅追缴其违法所得。而对于销售团队负责人、财务部门工作人员等同案犯，由于其无法决定或管理整体集资行为，故不能苛责其对全部经济损失承担责任。如此划分，也是坚持罪责刑相适应原则的应有之义。

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来源：周泰研究院微信公众号

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来源：周泰研究院微信公众号

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