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杨振伟、杨颖/文

相较于货币,用于出资的非货币资产在种类、作价、出资程序等方面均存在特殊要求。我国现行立法对非货币资产出资的资产种类及其出资程序亦作出相关限制性、禁止性规定。为避免出资瑕疵,充分管控出资风险、厘清非货币资产出资的内在要求是企业合规及IPO上市审核不可回避的关键问题。

一、非货币资产出资及其资产要求

出资是股东对公司最基本的法定义务。股东既可以用货币出资,也可以用实物、土地使用权、知识产权等非货币资产出资。基于此,非货币资产出资,是指股东或发起人在公司成立或增加资本时为取得股权,根据协议约定或者法律规定向公司交付的货币以外的财产。《中华人民共和国公司法》(简称《公司法》)第27条以列举加原则概括的形式对用于出资的非货币资产做了兜底性限制,明确用于出资的非货币资产应当“可以用货币估价”、“可以依法转让”且不属于“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”。

经梳理,法律法规提及的非货币资产主要分为以下几类:

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二、非货币资产出资的程序要求

(一)进行资产评估

非货币资产的资产价值存在不确定性,为了保障公司资本的确定性,往往需要确定非货币资产的真实价值。《公司法》第27条规定,“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。”虽然《公司法》第27条要求出资财产“应当评估作价”,但该规定并非效力性强制要求。公司注册资本由实缴制变更为认缴制后,股东以非货币资产出资的,不强制要求事先委托评估机构进行出资资产评估,即不评估出资资产价值也不影响股东出资行为的法律效力。《公司法解释三》第9条规定,“出资人以非货币财产出资,未依法评估作价……评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”可见,如出资资产未经评估作价,只有当该出资资产评估价值显著低于议定价值时,才认为出资人未全面履行出资义务。

(二)完成权属转移

出资财产是公司资本的组成部分,出资资产以登记或交付确认权属,未办理拟出资资产的权属转移将实质影响公司资本的充实,不利于对公司利益和公司债权人利益的保护。《市场主体登记管理条例》第26条规定,“涉及发起人首次出资属于非货币财产的,还应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。”该规定明确办理权属转移的资产范围限定于“首次出资”的资产,出资人在出资未到期时无须提前将出资财产权属转移至拟出资公司。但该规定也明确了出资财产的权属转移证明为办理实缴出资登记法定必备材料。

(三)除例外情形,涉及非货币国有资产出资原则上应当评估

《企业国有资产评估管理暂行办法》(国资委令第12号,简称“第12号令”,2005年9月1日实施)第6条规定,“企业有下列行为之一的,应当对相关资产进行评估:(二)以非货币资产对外投资;(十一)接受非国有单位以非货币资产出资。”根据国有资产监督管理委员会答复,第12号令适用范围包括国有全资、控股以及实际控制企业。《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号,简称“第32号令”,2016年6月24日实施)第43条规定,“投资方以非货币资产出资的,应当经增资企业董事会或股东会审议同意,并委托具有相应资质的评估机构进行评估,确认投资方的出资金额。”第12号令第6条第(十一)款要求国有单位“接受非国有单位非货币资产出资”应当以被投资方身份进行资产评估。第12号令第6条第(二)款及第32号令第43条均要求国有单位“以非货币资产出资”应当以投资方身份进行资产评估,且未对国有单位对国有单位的非货币资产出资设置豁免投资方评估的例外规定。另外考虑第32号令特别明确了国有单位间非货币资产增资无需进行资产评估的例外情形,因此国有单位间如涉及非货币资产出资,原则上建议进行资产评估,但以下法定例外情形除外。

例外一:经批准无偿划转或特定企业间的资产置换和无偿划转无需进行评估

第12号令第7条规定,“企业有下列行为之一的,可以不对相关国有资产进行评估:(一)经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准,对企业整体或者部分资产实施无偿划转;(二)国有独资企业与其下属独资企业(事业单位)之间或其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转。”

例外二:特定非货币资产增资无需评估,可参考现有评估或审计报告

第32号令第38条规定,“企业增资在完成决策批准程序后,应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后,可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例:(一)增资企业原股东同比例增资的;(二)履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的;(三)国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的;(四)增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的。”

例外三:国有金融企业拥有评估自主权

《财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》第6条规定,“国有金融企业可以按照成本效益和效率原则,自主确定是否聘请专业机构对拟投资企业进行资产评估,资产评估结果由企业履行内部备案程序。”因此国有金融企业就是否进行资产评估享有法定自主权。

三、常见非货币资产出资法律风险

(一)非货币资产未经评估作价

《公司法解释三》第 9 条规定, “出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”即当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时,法院会启动评估作价程序,并将评估所得的资产价额与章程所定资产价额相比较,用于确定出资人是否全面履行了出资义务。而根据评估资产价额与章程所定资产价额的比较结果,会出现出资资产低值高估与高值低估等不同情形。

1.低值高估

《公司法》推行注册制后,即免除了出资人的强制验资程序。虽然《公司法》赋予了出资人以非货币财产出资时不必强制验资的自由,但出资人仍负有保障公司资本真实性的法律义务。如经人民法院事后评估,出资人用于出资的非货币资产“实际价额显著低于公司章程所定价额”,则必然损害公司、其他股东、债权人的权益,存在出资瑕疵的出资人和其他责任人应承担法律责任。

规定一:出资股东高估出资资产,应填补差额

如非货币财产未依法评估作价,且公司、其他股东或者公司债权人主张出资股东未履行出资义务的,人民法院应当委托评估机构对该非货币财产评估作价。根据《公司法解释三》第9条“评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”即高估出资资产价值的出资股东应全面履行出资义务,并就出资资产作价与评估价额的差额部分承担出资补足责任。

规定二:发起人股东高估出资资产,其他发起人承担连带责任

根据《公司法》第30条规定,“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额,公司设立时的其他股东承担连带责任。”即存在出资瑕疵的发起人股东应补足出资资产高估造成的出资差额,承担出资差额填补责任,其他发起人股东就出资差额填补承担无过错连带责任。

规定三:未尽责董事、高级管理人员就出资差额承担法律责任

《公司法》第147条规定,“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”《公司法解释三》第13条规定,“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。”

2. 高值低估

如出资资产评估价值显著高于章程议定价值,不超出章程议定价值的部分属于公司资本,超出章程议定价值的超额价值归属则需要讨论。若股东出资资产的价值被低估,需要先看股东之间或公司章程就出资资产的超额价值归属、出资最高限额有无明确约定。如有相关约定或可以探明出资人当时的真实出资意思表示,应按照意思自治原则尊重该约定。如果没有相关约定,且出资后各股东未对出资资产的价值提出过异议,也可视作各方股东已对出资额达成合意,故出资资产的超额价值也应视为公司资产,归被出资公司所有。

(二)出资资产经评估作价,原估值与现值显著不符

如果用于出资的非货币财产经过价值评估,但公司、其他股东认为该出资资产价额被高估或该出资资产价值之后严重贬损,则需要分析该出资资产的在先评估作价是否被不当高估。

如果在先评估合规合法,出资资产只是后来由于市场变化或其他客观因素导致严重贬值,此时该贬值属于公司应当承担的正常商业风险,出资人并无过错。《公司法解释三》第15条对这种情况下的责任承担作出了规定,“公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的,人民法院不予支持。但是,当事人另有约定的除外。”即非因当事人特别约定,出资人对客观因素导致的出资资产贬值不承担法律责任。

如果出资资产在先评估不完全合规,存在人为操作评估等非客观原因高估资产价值,才导致出资资产后期出现严重贬值,则应当由出资人及相关评估人员承担责任。

除前文提及的民事责任,对于依法实行注册资本实缴登记制的公司及其主要责任人虚报注册资本,或该类公司及其公司发起人、股东虚假出资的行为,《中华人民共和国刑法(2020修正)》(简称“《刑法》”)第158条、《刑法》第159条分别规定了“虚报注册资本罪”、“虚假出资罪”。《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三条、第四条分别对两类案件的立案标准进行了明确,依法约束了前述主体违法虚报注册资本、虚假出资的不法行为。

关于评估人员因故意或重大过失导致资产评估报告失实的法律责任,《中华人民共和国资产评估法》第45条规定,“评估专业人员违反本法规定,签署虚假评估报告的,由有关评估行政管理部门责令停止从业两年以上五年以下;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停止从业五年以上十年以下;构成犯罪的,依法追究刑事责任,终身不得从事评估业务。”《中华人民共和国刑法(2020修正)》第229条规定了“提供虚假证明文件罪”与“出具证明文件重大失实罪”。《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第73条则对评估机构等中介机构提供虚假证明文件罪(刑法第二百二十九条第一款)的立案标准进行了明确,规定“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)虚假证明文件虚构数额在一百万元以上且占实际数额百分之三十以上的;(四)虽未达到上述数额标准,但二年内因提供虚假证明文件受过二次以上行政处罚,又提供虚假证明文件的;(五)其他情节严重的情形。”

(三)出资财产未办理权属变更手续

《公司法解释三》第10条规定,“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续。”即出资财产如需办理权属登记,出资人办理权属变更登记手续后,才视为出资人已履行出资义务,否则视为未履行出资义务,仍应承担出资补足义务,应及时办理相关权属变更登记手续。

(四)以不享有处分权财产出资

出资本质上属于处分行为,出资人将非自有财产用于出资,构成无权处分;如该出资资产的真实权利人请求认定出资行为无效,则需要看接受出资资产的第三人是否构成善意取得。《公司法解释三》第7条规定,“出资人以不享有处分权的财产出资,当事人之间对于出资行为效力产生争议的,人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定予以认定。”《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)第311条规定,“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。”如果接受出资资产的第三人符合善意取得的法定要件,就可以适用善意取得制度,进而认定该出资财产为该第三人实际所有,更利于维持公司资本。

四、非货币出资瑕疵的IPO合规处理

《监管规则适用指引——发行类第4号》“4-5 出资瑕疵”明确“发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵,或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。

(1)历史上存在出资瑕疵的,应当在申报前依法采取补救措施。保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施,以及中介机构的核查意见。”

中介机构及监管往往就出资真实性、有效性、资产权属清晰与否、资产转移节点、评估验资程序的完整性进行重点关注。如拟IPO企业存在涉及出资的前述瑕疵,则需要在申报前根据瑕疵类型尽快补救。如存在权属争议,需要有关股东出具承诺函、无争议声明。如该非货币出资瑕疵难以补正,也可以经公司内部决议后,由出资人以货币形式补全非货币资产对应的出资差额。如曾因出资瑕疵受到行政处罚,需要联系当地主管部门出具说明该出资瑕疵并非重大违法行为的证明。

总体来看,以非货币资产出资,要求非货币资产满足可估值、可转让、非法律禁止的三个基本要求。如果用于出资的非货币资产经过事先评估+转移权属,符合法律规定程序,即使该资产之后因为市场因素贬值导致出资减损,也不存在法律责任。如果以非货币资产出资却未依法进行评估或权属转移,实质上造成出资不实,则应由相关责任人补足出资,充分保障公司、其他发起人及债权人的利益。基于公司合规考虑,建议公司设立或增资时如涉及非货币资产出资,应履行评估程序并及时转移出资资产权属,防止出资瑕疵风险。

作者简介

杨振伟,研究生学历,北京德和衡律师事务所高级合伙人、证券内核委员(IPO及并购重组),多家资本投资机构投委会委员、多家股份公司外部独立董事,是国内知名的证券投行专业律师+风控合规专业律师+财税专业律师+医药健康行业律师。拥有丰富的法学、理工、财税、管理等复合型专业知识背景,从事证券投行、风控合规、财税、管理咨询领域的复合型法律多元化工作近二十年,拥有丰富的综合疑难重大非诉事务处理实操经验。服务的客户涵括世界五百强企业、上市公司、央企国企、知名民企集团、科技巨头企业、专精特新企业、著名高校及科研院所、省市级地方政府。

杨颖,北京德和衡(青岛)律师事务所执业律师。主要从事企业境内首发上市、并购、投融资、股权架构重构、合规风控等法律业务。曾跟随团队参与多个企业境内上市项目,并为多家国企、大型企业集团提供投融资、并购及常年法律顾问服务,具备丰富实务经验。

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