德国刑法如何应对网暴？

Gegen Hass im Netz

网暴是近段时间以来互联网上的高频词条。由网暴酿成的悲剧，以及网暴背后折射出的社会问题更是令人深思。以下介绍的这起不久前发生在德国的、引起全民关注乃至最终惊动了德国联邦宪法法院的网暴事件，或许可以为我们从刑法维度上反思网暴，提供一个更加细腻的视角。

文章来源：ManofLetters

“恋童”言论事件始末

Renate Künast是德国一名颇有影响力的绿党政客，曾在柏林市议会和德国联邦议院任职。在党内，她曾担任绿党的党内组织协调者和党团领导。Künast以对环保、可持续发展和消费者权益保护的关注而闻名，是绿党在这些议题上的主要发言人之一。

2019年，Künast控告Facebook，指出Facebook用户对她使用了各种侮辱性言论，其中包括：

“她是一坨屎。她说这些话证明她完全是个疯子。”“荡妇。”“粪便。”“母狗。”“有害垃圾。”“恋童癖贱人。”（值得注意的是，这些侮辱言辞大多都指向了Künast的女性身份，带有浓重的厌女色彩。）

这些用户辱骂她的原因是Künast在1986年柏林议会关于反对儿童暴力的讨论中的一次发言。在该次讨论中，北威州的绿党分支提出要废除对与儿童发生性行为的处罚。来自基民盟的一名议员要求Künast对这一提案作出表态。当时年仅30岁的Künast于是说了一句：“当然，条件是没有使用暴力”。

不过，需要注意的是，Künast作出这一发言的背景是，北威州的绿党分支实际上只是将其提案限于非暴力的性接触上。而Künast本人实际上也从未支持过北威州绿党分支的上述提案。根据她自己的辩解，她之所以作出这样的发言，是因为基民盟的议员有意曲解了这一提案，将废除处罚的范围扩张到所有针对儿童的性暴力上，她只是想对此作出纠正罢了。

与此同时，还需要交代的是，这一事件发生在1986年绿党成立早期。当时，人们对恋童癖尚不存在清楚认识，有些人甚至认为恋童癖与恋物癖类似，只是一种小众性癖。在社会正统思想的压迫下，恋童癖和LGBT等群体同属于被边缘化的对象，因此他们也曾和支持LGBT权利的群体团结在一起参与过斗争。此后，随着绿党影响力的扩大以及社会对恋童癖认识的更新，绿党开始逐步与恋童癖划清界限，并在党内对恋童癖作出清算。

因此，尽管Künast的上述发言具有特定的时代背景和具体语境，但在今天的视角下，它听起来仍旧多少让人感到刺耳。2015年，《世界报》的两名记者披露了此事，并发出了质问：“这句话的意思难道不是，只要不使用暴力，和儿童发生性行为就没问题？”

2019年，一名网络活动家、著名右翼极端主义者在自己的Facebook账户上发布了Künast的照片，并配上了被他篡改过的引文：“当然，如果没有暴力，那和儿童发生性行为完全可以。这还需要多说吗？”由于这条推送的文字内容使用了引号，并且和Künast的照片摆在了一起，因此给读者造成的印象就是，引号里的这句话来自于Künast——但实际上Künast从没有说过这样的话。

这条推送收到了超过8万5千条评论，并引发了网络舆论对Künast的强烈指责，其中就包括上文引用的一系列极具侮辱性的人身攻击。

Künast要求Facebook提供这些用户的信息，以找出这些评论背后的人。Facebook表示，他们提供用户信息的前提条件是用户发布的内容涉及刑事犯罪，例如侮辱罪。Künast遂将本案诉至柏林地方法院，对Facebook上攻击她的22条评论提出控告。

柏林法院的判决

令人多少有些诧异的是，柏林地方法院驳回了Künast的指控，认为这些网民的发言受言论自由的保护，因此是不可罚的。

柏林地方法院指出，Künast提出控告的22条评论“不涉及对人格的中伤”，“所有评论都包含了就事论事的部分”，因此“不是侮辱”。尽管法院也承认，这些评论中有一部分确实过于极端且包含性别歧视意味，但是，它们在本质上仍旧属于一种意见表达，这些意见涉及的对象是Künast自己在1986年柏林议会上发表的言论。也就是说，是Künast本人通过其三十多年前的言论开启了Facebook上的这场大讨论，网络上这些针对她的激烈指控和人身攻击原本也是因她自身的言论而起。

在此基础上，法院进一步提到，尽管这些言论带有强烈的性别歧视和厌女色彩，但这首先是因为其背后涉及的议题本身也与性有关（针对儿童的性行为）。

法院在其判决中特别引述了被指控构成侮辱的几条评论，例如：“这位女士可能小时候就被操过很多次，所以她的脑子已经有点不正常了”、“把她干到直到她正常为止”。对此，法院指出，“这些言论当然是毫无品味的批判，是通过极端的修辞手法对事实性批判加以包装。但是，显而易见的是，发表这些言论的人并不是想羞辱Künast的人格，而只是想批判她过去作出的言论”。简而言之，法院认为这些带有浓厚性别歧视和性暴力气息的言论，只是这一公共议题本身自带的性意味的投射。它们尽管听起来过于极端、激进，但仍旧属于可容许的批判。

在该裁判中，柏林地方法院进一步指出，Künast作为政客必须容忍更多批评。“刑法不给予政客额外的保护，相反，政客被期待有一种特别的容忍义务。他们甚至应当忍受涉及他们个人的中伤言论，如果这些言论能和政治联系上的话。”（有关这一议题的争议和刑法问题，参见德国政治人物享有刑法的名誉保护特权？）。德国联邦宪法法院在既往的一系列裁判中也一再强调言论自由对于认定侮辱罪的重要性。

柏林地方法院的这一判决一经作出，在舆论中就引起了轩然大波。公众纷纷表示对这一判决结论的不理解。因为Künast所控告的22条评论，基本属于教科书级别的侮辱范例。

Künast随即上诉。柏林上诉法院认为柏林地方法院并没有充分考虑人格权和言论自由之间的紧张关系，故将本案发回重审。地方法院作出了改判，认为被指控的22条评论中诸如“荡妇”“你这头母猪”之类的言论明显包含了贬低人格的内容，这些内容从一个中立第三人的视角来看，只能被理解为对Künast人格尊严的精准打击，因为其唯一目的和意义仅在于贬低Künast本人。

此后，案件再次被上诉到柏林上诉法院。上诉法院又将其他6条评论也认定为具有严重侮辱性质，包括“把她干到直到她正常为止”和“呕！你这个老绿脏猪……”等，因为即便考虑这些言论背后的语境，它们也只能被视为“与事实讨论无关的、对政治家本人人格的恶意中伤”。这些言论中压根不包含对相关议题内容的讨论。

但是，余下的10条评论仍被认为未逾越侮辱罪的界限，其中包括“疯女人”“恋童癖贱人”和“脑瘫”等。

Künast不服判决，向联邦宪法法院提起了宪法异议。

宪法法院的裁决

德国联邦宪法法院在2021年12月19日的裁决中支持了Künast的宪法异议，并且使用了相当尖锐的言辞，指出“下级法院完全忽视了某项基本权利的重要性和影响”、“多次采取了一种与人格权完全不兼容的错误标准”。——需要注意的是，这种严厉指责有其特定的法律背景，因为宪法法院就其地位而言并不是一个超级上诉机构，相反，只有在下级法院的判决存在特别严重的错误时，它才具有推翻原判的权限。

尽管如此，宪法法院采取像本案中这样激烈的批判，在既往的实践中仍旧是罕见的。这是因为柏林上诉法院是柏林地区的最高审判机关，而作出上述判决的恰恰是一个专门处理与言论出版相关案件的法庭。然而，这一判决在很大程度上根本没有反映出这一领域的一些基本共识，尽管宪法法院在此前早就明确了适用于此类争议性案件的标准。宪法法院认为，柏林上诉法院的法官本应更好地了解这些标准。

宪法法院的裁判理由主要可归结为如下三点：

1. 并非只要言论中包含与事实相关的讨论，就永远不能构成侮辱罪

根据宪法法院的判例，如果某种言论只是为了诋毁他人而不涉及任何实质性讨论，那么它就始终是一种不能被容许的恶意中伤（Schmähkritik）。但是，这并不意味着，如果某种言论不属于恶意中伤，那么它就永远是可被容许的。相反，在这种情况下，需要对表达者的言论自由和被攻击者的人格权进行全面权衡。在这个权衡过程中，不能假定言论自由相对于人格权始终处于优先地位。

柏林上诉法院在其判决中认为被控告的言论并非中伤性批判，但却没能进一步在各种法益之间进行权衡。换言之，柏林上诉法院仅仅审查了成立中伤的前提——也即，一旦侮辱性言论中包含对事实的讨论或者能与事实讨论产生关联，那么它就不构成纯粹的恶意中伤——并将中伤与侮辱罪划了等号，而这显然是不正确的。这其中的逻辑十分简单：中伤构成侮辱罪，不代表不是中伤就不能构成侮辱罪。后者是否成立侮辱罪，需要在具体语境下在言论自由与人格权之间作出权衡。

2. 政治家并非在任何情况下都有更高的忍受批判的义务

宪法法院进一步批判，柏林上诉法院在本案的审理过程中并未在言论自由和人格权之间作出充分权衡，而是以“Künast作为政治家有更高的忍受批判的义务”取代了这种必要的权衡过程。但“这样一种断言缺乏根据”。因为柏林上诉法院恰恰忽视了，对公职人员和政治家人格权的有效保护实际上也符合公共利益。其主要理由在于，只有在个人权利能够得到充分保障的前提下，我们才能期待公民积极参与到国家和社会事务中。对公职人员和政治家的保护同样有助于维护民主制度。

不过，需要特别强调的是，在过去的司法实践中，德国联邦宪法法院曾一再强调，在公共事务和政治辩论的领域，言论自由应当被赋予更高的重要性，对于当事人的保护在这一场合必须让位于言论自由。因此，某人应当忍受什么样的言论，取决于他处于何种地位以及他获得了多大程度的公共关注。这意味着政治家应当比普通私人承受更多批评，只要批评针对的是特定问题本身。因为在一个民主社会中，对权力的批评是至关重要的。

在Künast案中，宪法法院并不打算推翻上述一贯以来的结论。毋宁说法院只是借助这一具体个案再次重申了具体权衡的重要性，并明确指出，任何人对于纯粹指向个人的诋毁和仇恨都不必容忍。而这里提到的政客参与公共事务的意愿以及其对公共利益的助推，实际上也只是权衡过程中的一个层面，而并不能构成“政治人物享有名誉保护特权”的理由。

3. 权衡中需要考虑的若干重要标准

在此基础上，宪法法院列举了一系列权衡过程中需要考虑的重要标准。当然，这并不意味着在所有案件中法院都必须全面审查这些标准。

①言论自由的重要性越大，也即言论的目的更多体现于对公众意见发生影响时，其需保护性就越高；反之，当言论仅涉及个体化的、针对个人的情绪散播时，其重要性就越低。

②如果言论涉及的是对权力的批评，那么这种言论自由就更应当受到保护。公职人员必须能够承受某种对其行使权力的方式方法的个体化的攻击。在这一点上，宪法法院再次重申，政治家对批评的容忍度应当比普通公民更高。但与此同时，正如上文提到的，政治家较高的容忍义务并不表明他们被完全排除在诋毁和仇恨言论的保护范围之外。

③基于长时间深思熟虑而作出的言论，相较于即兴发表的口头言论，应当适用更严格的审查标准。在这一点上，宪法法院认为，Facebook上的言论均属于经过深思熟虑的言论，对此应当在权衡中予以充分考量。

④言论的传播度和影响力也是一个重要的考量因素，也即，有多少人注意到了这一言论，以及这一言论是否在长时间内被以书面方式记载了下来。

Künast案的结局

总结一下，宪法法院认为原判的误区在于，以对“恶意中伤”的认定取代了对侮辱罪的实质审查，并以“政治家有更高的忍受批判的义务”为由，回避了对言论自由与人格权的具体个案权衡。但是，纯粹“对人不对事”的恶意中伤，只是侮辱罪的一种最极端形式。即便相关言论尚且达不到这种形式的严重性，它仍有可能构成侮辱罪。此时便需要在当事人的人格权与行为人的言论自由之间进行权衡。权衡过程中需要考虑的标准，包括作出言论的情境、言论的影响力、言论本身指向的对象和具体选用的措辞等。而柏林上诉法院法官恰恰无视了上述所有因素，而仅仅以“政治家应当忍受更多批评”替代了整个必要的权衡过程。

在宪法法院将本案发回柏林上诉法院后，2022年11月，柏林上诉法院对本案进行重审，并最终确认Künast提起控告的所有评论都构成侮辱罪。Facebook因此必须向Künast提供作出这些侮辱性评论的用户的身份信息。至此，历经三年，Künast在这场与网暴的作战中取得了全面胜利。

不过，这终究只是Künast个人的胜利，而并不意味着有关网暴的讨论在德国已经告一段落。相反，关于如何利用法律手段规制互联网中的仇恨、极端言论的讨论，在当前仍旧是欧盟范围内的一个热门议题。

当下的立法趋势聚焦于为网络平台赋予更多的监督和管控义务，例如在发现仇恨言论后应及时删除等。因为比起由当事人在事后将此类事件起诉到法院，并以胜诉判决为前提要求平台提供网暴者的身份信息，要求网络平台及时删除违法内容显然是更有效率的做法。不过，这样的做法也面临着各种批判。一方面，这种做法意味着平台将有权审查何种言论构成刑事犯罪，而这本应是专属于法院的权限。另一方面，平台可能会出于节约审查成本、尽可能避免担责的考量而放宽删除的标准，这将构成对网络言论空间的抑制。

网络时代的侮辱罪

不可否认，柏林地方法院和柏林上诉法院之所以会作出先前的错误判决，与德国《刑法典》第185条侮辱罪的法条文本直接相关。德国《刑法典》第185条规定，“犯侮辱罪的，处一年以下有期徒刑或罚金……”这样一种规定显然违反了罪刑法定的明确性要求，因为其并未对何谓“侮辱”作出对一般公民而言具有可预期性的描述。

造成这种现象的现实原因，与德国《刑法典》自身的老化相关。《刑法典》中关于侮辱、诽谤、恶意中伤的条文，自1871年《帝国刑法典》以来就没有再作过任何实质修改（参见德国《刑法典》为何能150年屹立不倒？）。在当时，立法者所能设想的侮辱场景，无非是邻里之间的口角或街头巷尾的纠纷。

然而，互联网时代的兴起却为侮辱罪开启了新的维度。基于互联网的传播性，今天的侮辱乃至网暴行为给当事人带来的深远影响（“猎巫”“人肉”“网络公审”“社死”），与过去发生在酒馆或菜场的侮辱行为显然不可同日而语。我们在最近也见证了太多这样的悲剧。

另一方面，还需要注意到，网暴除了会给被网暴的当事人带来严重伤害，还会波及其他一般公众，产生一种沉默效应。一般公众可能因为害怕被网暴而噤若寒蝉，为了自保选择退出公共讨论，或至少在发言之前进行严格的自我审查——尤其是当话题涉及公共事件、劳资矛盾、性别对立、贫富差距等社会痛点时。这对于言论环境已经十分逼仄的当下，更是雪上加霜。

在这个意义上，Künast案的全过程或许能为我们重新思考网络时代侮辱罪的适用提供不同的视角。

最后，不容忽视的是，Künast案有其特定的时代土壤和发生背景，在一定程度上可以视为是对德国社会下言论自由过于泛化乃至激进的某种“急刹车”。并且，Künast与网暴的作战始终是在法治轨道上运行的，而宪法法院在认定相关评论是否构成侮辱时，也给出了充分的说理。

这一方面提醒我们，在研究如何应对网暴时，不能脱离具体的时代语境以及我们当前所处的言论环境。另一方面也表明，尽管网暴不仅是一个法律问题，同时更是一个社会问题。但一旦我们试图采取法律手段规制网暴，就必须给出明确的标准、提供充分的理据，避免陷入“以暴制暴”的怪圈。

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