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【裁判要旨】

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

【法律关系图】

【关联法条】

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第二款、第三条、第四条、第五条第一款

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第十八条、第十三条、第六条

【诉讼主体】

上诉人（原审被告）：C公司。

上诉人（原审被告）：D公司。

上诉人（原审被告）：E公司。

上诉人（原审被告）：陈某。

上诉人（原审被告）：管某。

上诉人（原审被告）：F公司。

被上诉人（原审原告）：A公司。

被上诉人（原审原告）：B公司。

【基本案情】

上诉人C公司、D公司、E公司、陈某、管某、F公司因与被上诉人A公司、B公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国（下略）浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初XX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于同年3月25日、4月16日进行两次庭前会议，并于同年4月26日公开开庭进行了审理。C公司因85号案确定的要求其变更企业名称的义务，广东省广州市白云区市场监督管理局以其统一社会信用代码代替其企业名称，本院予以确认并以该代码作为其企业名称，但为了指代清晰，本判决书下文中仍将其简称为C公司。上诉人C公司、D公司、E公司、陈某、管某的共同委托诉讼代理人，上诉人F公司的委托诉讼代理人，被上诉人A公司和B公司的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【一审认为】

一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案知识产权的被请求保护地在中华人民共和国境内，故本案适用中华人民共和国的相关法律。修改后的《中华人民共和国商标法》于2019年11月1日起施行，修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2019年4月23日起施行。本案中，A公司、B公司主张的被诉侵权行为最早发生于修改后的上述两部法律实施之前，持续到修改后的两部法律实施之后，故有关被诉侵权行为是否构成商标权侵权及不正当竞争的认定应适用修改后的《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》。

A公司系第154650号“”、第561819号“”商标、第5642019号“”、第5641776号“”注册商标的所有人，依法享有诉权。B公司系上述商标普通被许可人，经A公司授权，对本案享有诉权。上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，A公司享有的涉案注册商标专用权应受法律保护。

根据查明的事实及各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成对A公司、B公司注册商标专用权的侵害；二、E公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；三、如侵权成立，各方当事人应当承担的民事责任。

关于争议焦点一。A公司主张被诉商标侵权行为表现为：1．C公司、D公司、E公司、F公司、陈某、管某生产或销售使用了“Wyeth”“惠氏”“惠氏小狮子”标识的被诉侵权商品；2．C公司、陈某、管某在域名中使用“Wyeth”；3．C公司、陈某、管某在宣传活动中使用“Wyeth”“惠氏”“惠氏小狮子”标识。

对于商标侵权行为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”依据上述规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。本案中，C公司、D公司、E公司、F公司、陈某、管某在被诉侵权商品、商品包装及网页宣传中突出使用“Wyeth”“惠氏”“惠氏小狮子”标识，用于识别其商品的来源，故该院认定上述被诉侵权标识的使用属于商标法意义上的商标使用。

其次，关于被诉侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似。认定商标相同或相近似按照以下原则进行：以相关公众一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对；比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案被诉侵权标识为“Wyeth”“惠氏”“惠氏小狮子”，经比对：被诉侵权的“惠氏”标识与A公司第561819号“”、第5641776号“”商标在视觉上基本无差别，应当认定二者为相同商标。被诉侵权的“Wyeth”标识与A公司第154650号“”、第5642019号“”商标相比，以相关公众一般注意力为标准，两者读音相同，区别仅系英文大小写不同，故构成近似商标。被诉侵权的“惠氏小狮子”标识与A公司第561819号“”、第5641776号“”商标相比，因二者均包含读音、字形、含义完全相同的“惠氏”二字，且A公司商标的“惠氏”二字系臆造词、显著性较强，以及其商标通过大量宣传使用知名度较高，该院认定二者构成近似商标。

再次，关于商品类别是否相同或类似，根据《最高人民法院关于审理商标民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。虽然，C公司生产的婴幼儿洗浴、护肤、喂哺、洗衣、尿裤、驱蚊湿巾商品以及成人用洗护和孕妇商品，与A公司注册商标核定使用的“医用药物，婴儿食品，婴儿奶粉”等商品分属不同的商品类别，但因C公司、D公司、F公司、E公司均系从事母婴用品经营的公司，其生产或销售的上述被诉侵权商品均属于母婴用品的范畴，与A公司注册商标核定使用的商品相比，二者在销售渠道、消费对象等方面基本相同。同时，经过长期的宣传、使用，A公司、B公司生产销售的商品及“Wyeth”和“惠氏”商标已经被相关公众知晓，具有较高知名度。在此情况下，相关公众在看到同为婴幼儿商品，且标注有相同或近似标识的被诉侵权商品时，一般会认为被诉侵权商品与A公司的涉案商标核定使用的商品存在特定联系、容易造成混淆，故两者构成类似商品。

综上，C公司在其生产、销售的被诉侵权商品、商品包装及宣传册上使用“Wyeth”“惠氏”“惠氏小狮子”标识并在网站上进行宣传的行为，D公司、F公司、E公司在其网店及被诉侵权商品上使用“Wyeth”“惠氏”“惠氏小狮子”标识进行销售的行为构成在类似商品上使用与A公司注册商标相同或近似的商标，容易使相关公众对商品来源产生混淆，侵害了A公司第154650号、第561819号商标、第5642019号、第5641776号注册商标专用权。

本案中，陈某作为C公司的股东提供个人账户用于收取销售侵权商品的货款，故其与C公司构成共同侵权。C公司授权D公司、E公司在淘宝网、京东网等网站销售侵权商品，D公司又授权C公司作为“”商标的中国大陆地区总运营商，且三公司的股东、公司高管之间存在关联，该院认定C公司、D公司、E公司共同实施了商标侵权行为。C公司在F公司开设的网店销售侵权商品，虽然F公司称其店铺已于2018年1月之前转让给C公司经营，C公司对此也予以认可，但是公证书显示至2018年12月，天猫网登记的店铺经营者仍系F公司，故其该项抗辩不能成立，C公司与F公司共同实施了商标侵权行为。另，管某作为唯一股东、董事在香港设立惠氏中国有限公司，受让前述现已被无效的6件“Wyeth”“惠氏”商标并转让给C公司；陈某系C公司、D公司的股东；管某系D公司、E公司的股东，C公司的股东、董事；C公司的股东之一徐丽亦担任F公司的股东；陈某与管某2000年1月28日至2017年5月23日系夫妻关系。上述事实相互佐证足以证明陈某、管某与C公司、D公司、F公司及E公司存在着共同攀附A公司商誉的意思联络，以及有计划、有目的地共同实施侵害A公司注册商标专用权的行为。

对于C公司关于其在“Wyeth”“惠氏”商标被宣告无效之前使用“Wyeth”“惠氏”系合法使用，在“Wyeth”“惠氏”商标被宣告无效之后使用“惠氏小狮子”注册商标亦属于合法使用，均不构成商标侵权的诉讼主张，《中华人民共和国商标法》第四十七条规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。”据此，因C公司的前述6件“Wyeth”“惠氏”商标已经被宣告无效，相关商标专用权视为自始即不存在，该院对其在“Wyeth”“惠氏”商标被宣告无效之前使用“Wyeth”“惠氏”系合法使用的主张不予支持。另外，“惠氏小狮子”商标系德创公司注册，C公司提交的《授权书》仅显示德创公司授权其为“惠氏小狮子”品牌相关母婴商品中国大陆地区总营运商，未能体现授权的具体注册商标号、商品类别、许可使用方式等，且该授权书亦未向商标局进行备案，仅凭该《授权书》无法证明C公司已经合法取得了“惠氏小狮子”的商标使用授权，故该院对C公司主张其系合法使用“惠氏小狮子”注册商标的抗辩不予支持。

对于A公司、B公司要求认定其第154650号“”、第561819号“”、第5642019号“”、第5641776号“”注册商标为驰名商标的诉讼主张。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定：“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；……”据此，因本案被诉商标侵权的成立不以上述商标驰名为依据，该院对A公司、B公司该项主张不予支持。

对于A公司、B公司以C公司在域名中使用“Wyeth”侵害其注册商标专用权，并请求判令其立即停止在域名中使用“Wyeth”字样的诉讼主张，因最高人民法院已在85号案民事判决中判令C公司于该判决生效之日起十日内停止使用含有“Wyeth”字样的域名，该院对A公司、B公司的该项诉讼主张不再予以审理和评判。A公司、B公司关于陈某、管某在域名中使用“Wyeth”侵害其注册商标专用权的诉讼主张并无依据、不能成立。

关于争议焦点二。A公司、B公司主张E公司将“惠氏”作为其企业名称中的字号损害了其在先享有的有一定影响的企业名称权，构成不正当竞争。对此，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，A公司、B公司的成立时间以及“惠氏”商标的获准注册时间均早于E公司，经过长期的经营宣传，A公司、B公司的企业名称已经被相关公众广为知晓，具有较高的知名度。在此情况下，E公司使用与A公司、B公司相同的字号，从事与A公司、B公司相同的母婴商品经营行为，且二者生产销售的商品在销售渠道、消费对象等方面存在重叠，容易使相关公众误认为其销售的商品来源于A公司、B公司或者与其存在特定联系从而造成混淆误认。且E公司主张其已经取得授权的C公司名下的“惠氏”“Wyeth”商标均已被宣告无效，相关商标专用权视为自始即不存在，其在企业名称中使用“惠氏”字样不具有合理性。综上，该院认定E公司将“惠氏”作为其企业字号客观上攫取了本应属于A公司、B公司的市场交易机会，违反了诚实信用的市场交易原则和公认的商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。

关于争议焦点三。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害商标专用权等人身、财产权益，应当依法承担侵权责任；第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失及消除影响等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。据此，C公司、D公司、F公司、E公司、陈某、管某应就其侵害A公司涉案注册商标专用权及不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿经济损失及维权合理费用的民事责任，即C公司、F公司、D公司、E公司、陈某及管某立即停止在其生产、销售的婴幼儿洗浴、护肤、喂哺、洗衣、尿裤，驱蚊湿巾商品以及成人用洗护和孕妇商品等商品、商品包装、广告宣传以及其他商业活动中使用“惠氏”及“Wyeth”商标。

D公司、F公司、E公司主张其销售的侵权商品系从C公司处取得，具有合法来源，不承担赔偿损失的侵权责任，C公司对此予以认可。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此，虽然C公司认可侵权商品系其生产，但是根据在案证据，A公司、B公司在D公司、F公司、E公司注册之前已经通过使用“惠氏”“Wyeth”商标取得了较高的知名度，D公司、F公司、E公司作为母婴商品的销售者，理应知晓A公司、B公司在婴儿奶粉等商品上使用“惠氏”“Wyeth”商标，并应对此予以避让；且D公司申请注册过“”商标、F公司的原名称及E公司的名称中均带有“惠氏”字样，三公司主观上具有攀附“惠氏”商标知名度的故意，不属于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的情形，故该院对三公司上述合法来源抗辩不予支持。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”据此，因E公司将“惠氏”作为其企业字号构成不正当竞争，E公司与A公司、B公司均从事母婴商品经营，二者使用相同的企业字号足以产生市场混淆，故A公司、B公司要求E公司变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“惠氏”字样的诉讼请求具有事实依据、符合法律规定，该院对其该项诉请予以支持。

对于经济损失及维权合理费用的金额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，A公司、B公司主张按侵权获利的三倍计算惩罚性赔偿金额；其主张的具体计算方法为：按照C公司线上的销售金额计算，其生产的商品总销售额达到4300万元，参考同行业洗护用品毛利率58.58％-61.07％，即使按照50％计算，C公司的侵权获利至少为2150万元（4300万元×50％=2150万元）；按照线下渠道销售额来计算，C公司向北京知识产权法院提供的证据显示，其至少有42个地级市的经销商，按照《惠氏综合经销合同》约定的市级经销商在签订经销合同之后第一年的购货指标60万元来计算，再参考同行业洗护用品毛利率，即使按照50％计算，C公司线下渠道一年的侵权获利至少为1260万元（42×60万元×50％=1260万元）；按照C公司大区经理陈焕远陈述，该公司一年的营业额在6000万元左右，再参考同行业洗护用品毛利率，即使按照50％计算，C公司一年的侵权获利为3000万元左右（6000万元×50％=3000）；无论按照何种方式计算，适用三倍惩罚性赔偿后均超过A公司、B公司主张的3000万元赔偿金额。对于A公司、B公司的该项赔偿主张，该院认为：

第一、恶意侵权明显。首先，A公司1986年进入中国市场，1979年10月以来，先后向商标局在第5类“药剂、药膏、婴儿及病愈者食品”等类别上申请注册了“”“”“”“”等商标，2002年即在中国高端婴幼儿配方奶粉中的排名位居第一、在整个婴幼儿配方奶粉市场中排名第二。其次，“Wyeth”与“惠氏”商标本身为无固有含义的臆造词，具有较强的显著性和识别性。经过A公司及其关联公司长期、持续的宣传、推广和使用，在管某设立惠氏中国有限公司之前，A公司及其在母婴食品上的“Wyeth”与“惠氏”商标已经具有较高的知名度和广泛的影响力。依常理判断，作为即将从事与A公司婴幼儿食品具有较高关联度的母婴用品经营的管某，应该知晓A公司的字号及“惠氏”商标。再次，在管某应当知晓A公司的字号及商标知名度的情况下，其先是作为唯一股东、董事，以“惠氏”为字号，于2009年10月在香港设立惠氏中国有限公司，以该公司名义从案外人处受让前述现已被无效的6件“Wyeth”“惠氏”商标。同时，管某和陈某以“惠氏”为字号，于2010年7月成立了C公司，以该公司名义受让上述6件“Wyeth”“惠氏”商标，并将这些商标使用在与A公司所在婴幼儿食品行业具有密切关联的母婴用品等商品上。2012年12月19日，因A公司所诉商标侵权及不正当竞争纠纷案，广州中院判令C公司停止在其宣传推广过程中暗示与A公司相关联、容易使相关公众产生误认的不正当竞争行为并赔偿经济损失。该院认为，上述事实相互印证，足以证明管某与陈某从设立惠氏中国有限公司、受让和注册多件“Wyeth”“惠氏”等商标、成立C公司从事母婴用品经营之时起，即存在恶意攀附A公司知名企业字号和品牌，借助他人商誉实施商标侵权及不正当竞争行为、牟取非法利益的主观意图。

第二、侵权情节严重。首先，侵权行为持续时间长、涉及地域广、侵权规模大。多年来，陈某与管某不断扩大生产经营规模，投资成立了D公司和E公司，通过该公司以及关联公司F公司经销被诉侵权商品。C公司及D公司还陆续在第3、5、16类上申请注册、受让多件“”“惠氏”商标，授权本案其它E公司、D公司、F公司经销母婴等用品。C公司《经销商名录》显示其有线下经销商909家、涉及120个地级市。本案所涉侵权行为从2012年，一直持续至本案诉讼过程中、侵权获利极大。其次，C公司上述6件“惠氏”及“Wyeth”商标经北京高院于2018年5月10日作出终审判决确认无效宣告后，仍在与A公司婴幼儿食品类似的母婴用品上使用与A公司在先注册、有较高知名度的“惠氏”及“Wyeth”商标相同或近似的商标。最高人民法院于2020年3月9日判决C公司立即在经营活动中停止使用“Wyeth”及“惠氏”标识后，继续委托销售侵权商品。再次，被诉攀附A公司婴幼儿食品商誉、销售侵权母婴用品的行为，关乎婴幼儿健康安全。

综上，C公司、D公司、F公司、E公司、陈某、管某长期以来，相互协作、配合共同故意实施侵害A公司注册商标专用权及不正当竞争行为的情节严重，且具有明显的主观恶意，故对赔偿金额采用惩罚性赔偿的方式予以计算。

对于本案惩罚性赔偿基数的确定，经审查A公司、B公司主张计算方式，该院认为：1．线上销售情况看，2012年至2020年4月，C公司生产的商品在各网店中的销售额超过4000万元，其中，D公司网店的销售额超过5万元，F公司网店的销售额超过3000万元，E公司网店的销售额超过50万元，参考同行业洗护用品毛利率58.58％-61.07％，即使就低按照D公司、F公司、E公司网店的销售额乘以50％的毛利率计算，C公司的侵权获利至少超过1500万元（3000万元×50％=1500万元）。2．从C公司的经销商销售情况看，《惠氏综合经销合同》约定的市级经销商在签订经销合同之后第一年的购货指标为60万元，该公司《经销商名录》载明其有909家线下经销商，其大区经理陈焕远陈述公司有九十来家市级经销商，该公司向北京知识产权法院提供的照片显示其至少有42个地级市的经销商。即使就低按照42个经销商计算，乘以同行业毛利率，C公司一年侵权获利至少为1260万元（42×60万元×50％=1260万元）。3．从C公司大区经理陈焕远陈述看，该公司一年的营业额6000万元左右，乘以同行业毛利率，该公司一年的侵权获利为3000万元左右（6000万元×50％=3000万元）。综上，该院认为：无论以上述何种方式计算，C公司等在本案所涉侵权获利均超过1000万元，故以此确定惩罚性赔偿的基数。

至于惩罚性赔偿的倍数，综合考量侵权人的主观恶意程度，涉案侵权行为的性质、持续时间、规模范围，A公司商标的显著性和知名度、侵权行为涉及婴幼儿食品等事实，该院按C公司侵权获利的3倍计算赔偿金额，故对A公司、B公司主张C公司、陈某、管某连带赔偿A公司、B公司经济损失3000万元，及为制止侵权所支出的合理费用55万元的诉讼主张予以支持；D公司、E公司、F公司分别就其侵权行为对上述赔偿金额承担相应的连带责任。

【一审裁判】

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十七条、第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，于2020年12月25日判决：一、C公司、D公司、F公司、E公司、陈某、管某于判决生效之日起立即停止在其生产、销售的婴幼儿洗浴、护肤、喂哺、洗衣、尿裤，驱蚊湿巾商品以及成人用洗护和孕妇商品、商品包装、广告宣传以及其他商业活动中使用“惠氏”及“Wyeth”商标；二、E公司立即在企业名称中停止使用“惠氏”字样，并于判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“惠氏”字样；三、C公司、陈某、管某于判决生效之日起十日内连带赔偿A公司、B公司经济损失3000万元，及为制止侵权所支出的合理费用55万元，共计3055万元，F公司就其中的1500万元承担连带赔偿责任，D公司就其中的10万元承担连带赔偿责任，E公司就其中的60万元承担连带赔偿责任；四、驳回A公司、惠氏上公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费194，550元，财产保全受理费5000元，共计199，550元，由C公司、陈某、管某共同负担，F公司就其中的97，979元承担连带责任，D公司就其中的653元承担连带责任，E公司就其中的3919元承担连带责任。

【二审认为】

本院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条、第五十条的规定，侵权责任，适用侵权行为地法律；知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案被诉侵权行为地和被请求保护地均在中华人民共和国境内，各方当事人对本案适用中华人民共和国法律亦无异议，故本案应适用中华人民共和国法律。

综合C公司、D公司、E公司、陈某、管某和F公司的上诉请求及相应的事实和理由，以及A公司、B公司的答辩，本案二审的争议焦点为：一、本案是否构成重复诉讼；二、被诉侵权行为是否构成商标侵权和不正当竞争；三、C公司和D公司、E公司、陈某、管某、F公司是否构成共同侵权；四、如果侵权成立，一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉请求实质上否定前诉裁判结果的，构成重复诉讼。本案与85号案相比，首先，当事人不完全相同，85号案的一审原告惠氏营养品（中国）有限公司、惠氏制药有限公司不是本案的一审原告，本案的一审被告D公司、E公司、陈某、管某和F公司均不是85号案的一审被告。其次，两案诉讼请求不同，本案中A公司、B公司要求C公司在域名中停止使用“Wyeth”字样的诉讼请求，一审法院认为因与85号案诉讼请求相同而不予审理；A公司、B公司亦已撤回与85号案相同的要求C公司停止使用企业名称的诉讼请求；其余诉讼请求与85号案均不相同，亦不存在实质上否定85号案裁判结果的情形。最后，两案一审被告使用被诉侵权标识的商品、时间、范围均不相同。因此，本案不构成重复诉讼，C公司、D公司、E公司、陈某、管某和F公司的该点上诉理由不能成立。

关于争议焦点二。本案二审中，C公司、D公司、E公司、陈某、管某和F公司对一审判决认定的涉案商标核定使用的类别与被诉侵权商品的类别构成类似、涉案商标标识和企业字号与被诉侵权标识和被诉企业字号构成相同或近似均无异议，其主要抗辩称其对被诉侵权标识的使用系对自有商标的合法使用。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十七条规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。”本案中，C公司受让的与A公司、B公司涉案商标标识完全相同的“Wyeth”“惠氏”等6件商标，D公司申请、注册或受让的“Wyeth惠氏”商标以及德创公司注册的“惠氏小狮子”商标均因存在明知其注册或使用“Wyeth”“惠氏”标识侵害A公司涉案商标权的恶意注册情形，违反了《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款的规定而被宣告无效。因此，C公司、D公司主张的自有注册商标专用权或被许可的案外人的注册商标权，均应视为自始不存在，各上诉人关于宣告无效之前使用被诉侵权标识系合法使用的抗辩不能成立。本院认为，C公司在其生产、销售的被诉侵权商品、商品包装及宣传册上使用“Wyeth”“惠氏”“惠氏小狮子”标识并在网站上进行宣传的行为，D公司、F公司、E公司在其网店及被诉侵权商品上使用“Wyeth”“惠氏”“惠氏小狮子”标识进行销售的行为，均侵害了A公司第154650号、第561819号商标、第5642019号、第5641776号注册商标专用权，构成商标侵权。E公司使用“惠氏”作为企业字号的行为亦属于擅自使用A公司具有一定影响的企业名称而构成不正当竞争。

关于争议焦点三。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。本院认为：

第一，关于管某和陈某是否构成共同侵权的问题。首先，管某与陈某作为同行业经营者，应知晓涉案商标的知名度，但未作合理避让。其次，管某在2009年就在香港设立了惠氏中国有限公司，受让了6件与涉案商标标识完全相同的商标。2010年管某又将惠氏中国有限公司的名称变更为辉惠公司，继续攀附A公司商誉，且将该些侵权商标授予由其担任董事或股东的C公司和D公司在经营活动中使用。最后，陈某于2000年起与管某以夫妻关系同居，并于2016年办理结婚登记，虽于2017年解除婚姻关系，但仍与管某共同设立或实际控制辉惠公司、C公司、D公司、E公司等侵权实体，且存在以个人账户收取C公司销售侵权商品货款的行为。因此，两人试图通过合法手段掩盖其实质攀附涉案商标权利人商誉获得非法利益的主观恶意十分明显，与C公司等涉案侵权行为的具体实施者之间具有共同侵权的意思联络，客观上亦将该些公司作为实施侵权的工具，共同实施侵权行为，并共同导致对A公司、B公司的同一损害后果。因此，本院认为，管某和陈某在本案中构成与C公司的共同侵权，应与C公司承担连带责任。

第二，关于E公司、D公司和F公司是否构成共同侵权的问题。本案中，首先，陈某为广州A公司、D公司股东，管某为D公司、E公司的股东，三公司的股东、高管之间存在紧密的关联关系。D公司不仅销售了本案被诉侵权商品，而且于2011年起就在不同类别上申请“Wyeth惠氏”商标并授权C公司使用。E公司将“惠氏”作为企业名称中的字号注册，并开设网络店铺销售侵权商品。其次，一审法院虽然对徐丽担任F公司股东认定事实有误，但徐丽作为广州A公司股东，F公司二审中亦确认其两股东与徐丽之间存在亲属关系。F公司理应知晓涉案商标及A公司知名度以及C公司实施侵权行为的情况，但其仍从C公司获得销售侵权商品的许可，在网店中大量销售侵权商品。F公司成立时的企业名称中亦含有“惠氏”文字，其虽提出2018年后将店铺转让给C公司经营，但其作为对外宣示的经营主体，仍应视为与C公司共同实施了本案被诉侵权行为，应承担连带责任。再次，关于E公司、D公司、F公司提出的合法来源抗辩问题。如前所述，E公司、D公司、F公司均应明知涉案商标及A公司的知名度，但仍通过申请带有“惠氏”文字的商标或使用含有“惠氏”文字的企业字号等行为，攀附涉案商标知名度的主观恶意明显，不符合“销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品”这一合法来源抗辩的主观要件，故其合法来源抗辩不能成立。综上，E公司、D公司、F公司与C公司既有共同的意思联络，又因各自行为客观结合而给A公司、B公司造成同一损害，构成共同侵权，其应就与C公司共同侵权部分承担连带责任。E公司、D公司、F公司的该点上诉理由不能成立。

关于争议焦点四。《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

本案中，A公司、B公司在一审法庭辩论终结前增加适用惩罚性赔偿的诉讼请求，一审法院对此予以准许并进行审查并无不当。对于E公司因不正当竞争行为承担的赔偿数额，因A公司、B公司在诉讼请求中将该赔偿数额与商标侵权赔偿数额一并主张，一审法院综合E公司实施的商标侵权行为和不正当竞争行为对赔偿数额予以一并考虑，各方当事人二审中对此并未提出异议，本院对此予以确认。据此，二审中各方对于赔偿数额的争议焦点主要为惩罚性赔偿的适用以及赔偿数额的计算问题。对此，本院分析如下：

（一）关于惩罚性赔偿方式的适用。“故意”和“情节严重”是惩罚性赔偿适用的主观要件和客观要件。根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第二款、第三条、第四条的规定，故意，包括商标法第六十三条第一款的恶意。对于侵害知识产权故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关商品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素；对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

第一，关于“故意”要件。本案中，涉案“Wyeth”商标并非常见的外文词汇，系无固有含义的臆造词，“Wyeth”与“惠氏”的对应翻译及组合具有较强的独创性和较高的显著性。A公司、B公司一、二审提交的证据能够证明其在母婴食品等商品上在先持续使用涉案商标，并经长期宣传和使用，在市场上已具有较高的知名度。C公司、D公司等均申请注册过带有“惠氏”“Wyeth”文字的商标，且均已被无效。C公司、D公司上诉中提出其自有商标第一次无效裁定被行政判决所撤销，故其最早应在2018年第二次无效裁定被北京高院行政判决维持时才知晓其对自有商标不享有相应权利，本院认为，其自有商标2013年已被原商评委因具有不良影响而被撤销，而该撤销裁定后续被行政判决撤销的原因是因为北京一中院和北京高院行政判决认定其系恶意注册，从而认为原商评委撤销裁定适用法律错误，责令重作。因此，在两次异议程序及后续的诉讼中，原商评委以及法院均确认了C公司受让该些商标时的主观恶意，故其提出应于2018年北京高院行政判决维持第二次无效裁定时才知晓其不享有相应权利的主张不能成立。结合涉案商标的知名度和显著性，作为同样从事母婴商品生产或销售的同行业竞争者，管某、陈某及其投资开设的公司，对A公司、B公司及涉案商标亦应知晓，但管某从2009年就开始通过在香港设立与A公司涉案商标或企业字号相同的惠氏中国有限公司，受让与涉案商标标识完全相同的侵权商标标识，并转让或许可给C公司等公司使用；C公司、D公司以及管某作为股东的德创公司亦申请、注册了大量含有“Wyeth”“惠氏”标识的注册商标，并持续多年在母婴商品上使用。该些行为足以证明其攀附A公司涉案商标知名度的主观故意尤为明显，符合惩罚性赔偿适用的故意要件。

第二，关于“情节严重”要件。如前所述，从管某设立惠氏中国有限公司、受让相关商标以及管某与陈某设立或实际控制C公司、E公司、D公司等公司的目的来看，C公司、E公司、D公司系管某和陈某专门为实施侵权设立的公司。A公司、B公司提供的证据证明，该些公司生产和销售的商品以及在宣传过程中均长时间、大规模地使用了侵权标识。二审中C公司虽然提交了其曾生产过玻尿酸等商品的证据，但该些证据并不能证明其还生产除本案被诉侵权商品之外的其他商品，而A公司提交的公证保全证据中，C公司生产的玻尿酸商品的外包装上亦有“Wyeth”标识。F公司设立时的企业名称就包含有“惠氏”文字，其经营或与C公司共同经营的天猫店铺上均销售含有“惠氏”“Wyeth”标识的侵权商品，且销量巨大。因此，本院认为，结合C公司、E公司、D公司、F公司的设立目的、设立过程、使用侵权标识的规模、生产的商品品类等因素，应认定该些公司均系以侵害知识产权为业。同时，C公司及D公司还申请注册、受让多件“Wyeth惠氏”“惠氏”商标，且授权全国多达百余个地级市超过900家经销商使用，侵权持续时间长、侵权获利极大。根据二审查明的事实，即使在85号案件判决以及本案一审判决之后，陈某、管某、C公司等仍未完全停止侵权行为，C公司仍在生产部分侵权商品，管某作为股东的德创公司仍在商品上或网店宣传中大量使用“惠氏小狮子”标识。另外，本案的被诉侵权商品为关乎母婴身体健康的商品，被诉侵权行为亦对使用在婴幼儿食品上的涉案商标专用权造成了较大的损害。因此，结合上述因素，本院认为，被诉侵权行为符合“情节严重”的标准。

综上，因各上诉人侵权故意明显，且情节严重，在A公司、B公司请求适用惩罚性赔偿的情况下，一审法院适用惩罚性赔偿方式确定本案赔偿数额并无不当。

（二）关于本案惩罚性赔偿基数的确定。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条第一款规定：“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。”第三款规定：“人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。”

第一，关于本案赔偿数额计算期间的确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：侵犯注册商标专用权的诉讼时效为三年，自商标注册人或者利害关系人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。本案中，各上诉人认为，A公司、B公司针对本案被诉侵权行为的起诉已超过诉讼时效，故赔偿数额的计算期间应自起诉之日向前推算三年计算，即从2015年12月至2018年12月。本院认为，本案中，A公司于2011年开始即向原商评委提出撤销C公司6件商标的申请，直至2018年北京高院最终确认该6件商标无效。因涉及注册商标之间的冲突，A公司通过商标异议及诉讼程序先行解决，属于导致本案中对C公司等的被诉侵权行为的诉讼时效中断的法定事由，故其于2018年向一审法院起诉并未超过诉讼时效，本案不适用前述司法解释“向前推算三年规则”。A公司、B公司明确本案起诉针对的被诉侵权行为期间为85号案一审判决之后（2012年12月）至其一审中再次进行公证保全之时（2020年4月），故本案赔偿数额的计算期间应从2012年12月至2020年4月，共计7.3年。

第二，关于本案惩罚性赔偿基数的计算依据及数额确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“人民法院依据商标法第六十三条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”第十四条规定：“商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”本案中，A公司、B公司选择依据侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额，本院对此予以确认，并以侵权商品销售收入与利润率的乘积计算侵权获利。

首先，关于侵权商品销售收入的确定。根据各方当事人提交的证据，本案中存在以下两种计算侵权商品销售收入的途径：

（1）根据C公司提交的财务数据，其2016-2018年平均营业收入为3，829，038.55元，本案侵权期间内的营业总收入为2795.20万元（3，829，038.55元×7.3=2795.20万元）。

（2）C公司通过许可经销商销售的模式获取利润，故可以以经销商数量与年购货指标计算其销售收入。从其在商标无效程序中自认的经销商数量来看，2014年为42个地级经销商，2016年为133个地级经销商，据其大区经理陈述2018年全国约有90个地级经销商；《2018年惠氏综合经销合同》中约定的地级经销商一年的购货指标为60万元，与大区经理关于地级经销商每月购货指标大约5、6万元的陈述可相印证。故即便选取上述经销商数量最低的2014年42个地级经销商计算，C公司每年销售侵权商品的收入已达2520万元（60万元×42=2520万元），本案侵权期间内的销售总收入为18396万元（2520万元×7.3=18396万元）。

其次，关于利润率。本案中，如前所述，各上诉人均系以侵权为业，故本案利润率可按销售利润率或毛利率计算。一审法院以A公司、B公司提交的上海家化公司和拉芳公司的年报中载明的毛利率为参考，最终确定以50％的毛利率作为计算依据。C公司二审中则提交了爱婴室、未来发展控股、孩子王公司等三家公司年报或招股说明书中的毛利率为参考。本院认为，C公司提供的爱婴室等三家公司相较于上海家化公司或拉芳公司而言，与C公司的经营范围以及本案被诉侵权商品的类别更为相近，更具有参考价值。上述三家公司的年平均毛利率分别为28.96％、25.77％、29.95％，本院以三家公司的平均毛利率28.23％确定本案计算侵权获利时的利润率。

根据两种途径计算的侵权商品销售收入以及利润率，本院确定本案惩罚性赔偿基数的区间为789.08万元（2795.20万元×28.23％=789.08万元）～5193.19万元（18396万元×28.23％=5193.19万元）。

（三）关于本案惩罚性赔偿倍数的确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。”本案中，各上诉人侵害商标权的主观恶意较为明显，侵权行为持续时间长达7年以上，在恶意注册商标后，大规模实施侵权行为，不仅在全国100多个地级市发展经销商，还通过设立多家公司在线上开设多家店铺实施销售侵权行为，给A公司以及正常的市场秩序造成了极大损害。因此，本院确定以3倍作为惩罚性赔偿计算的倍数。

（四）关于损害赔偿总额。本院认为，惩罚性赔偿的基数和倍数数额应当分别计算，即最终确定的被诉侵权人承担的赔偿总额应为基数数额加上惩罚性赔偿数额之和，因本院确认以3倍作为惩罚性赔偿计算的倍数，故本案赔偿总额应为基数的4倍，一审法院对此理解有误，本院予以纠正。据此，本案损害赔偿总额的区间为3156.32万元（789.08万元×4=3156.32万元）～20772.76万元（5193.19万元×4=20772.76万元），该区间的下限已超出A公司、B公司关于损害赔偿的诉讼请求数额，故本院对A公司、B公司关于赔偿数额的诉讼请求予以全额支持，并对一审法院确定的赔偿数额予以维持。

（五）关于F公司、D公司、E公司应承担的赔偿数额。本案中，F公司、D公司、E公司系与C公司共同实施了侵权行为，A公司、B公司提供的证据显示，F公司线上销售收入约为36，670，251.5元，占C公司所有线上销售收入的比重较大。虽然F公司二审提交了其调取的天猫网店实际销售收入的相关证据，但该些证据显示的销售收入与其被诉侵权期间并不完全对应，F公司、D公司、E公司均提出网店销售收入系刷单形成也无相应证据支持。故本院认为，结合F公司、D公司、E公司的销售收入，因A公司、B公司未提出异议，综合考虑三公司的侵权时间、经营规模等侵权行为的情节，以及各自在本案被诉侵权行为中所起的作用，一审法院确定的三公司分别应承担的连带赔偿数额较为合理，应予维持。

【二审裁判】

综上，C公司、D公司、E公司、陈某、管某、F公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，虽在惩罚性赔偿倍数理解方面略有瑕疵，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费315，700元，由9144011XXX、陈某、管某共同负担191，800元，由F公司负担111，800元，由E公司负担9800元，由D公司负担2300元。

本判决为终审判决。