【作者】李昊（武汉大学法学院博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《西部法学评论》2023年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：游戏直播中主播玩家表演者地位的认定立足于表演行为，适用“主客观统一标准”进行判断。表演行为的主观要件包括行为主体和行为方式，表演行为的客观要件包括行为客体、发生环境和行为结果。主播玩家是否享有表演者地位取决于游戏操作的具体形态，应区分不同形态的操作行为产生的著作权法效果。主播玩家的游戏操作符合表演行为的主观要件，同时满足客观要件中对表演客体以及发生环境的要求。但是“競技性操作”未产生创造性的表演结果，故不属于著作权法上的表演行为。而“非竞技性操作”在游戏整体画面中加入了与游戏进程无关的创造性内容，兼具表演行为的主观要件和客观要件，主播玩家可据此享有表演者地位。

关键词：主播玩家；表演者；表演行为；主客观统一标准；游戏操作

目次 引言 一、主播玩家表演者地位的辨析思路 二、游戏操作是否具备表演行为的主观要件之分析 三、游戏操作是否具备表演行为的客观要件之分析 结语

引言

网络时代的到来对著作权法的制度体系造成冲击，表演者权制度也不例外。我国现行《著作权法》以及《著作权法实施条例》没有明确规定表演者的构成要件。根据著作权法的基本原理，行为人可以通过实施表演行为在法律上享有表演者地位。同时，在法律无特殊规定的情况下，表演者对其表演行为享有一系列权利即表演者权。由于表演行为兼具文化性、地域性和时代性的特征，其形式样态和公开方式也在不断更新。随着文化产业逐渐步入网络化、数字化的新阶段，线上直播平台的快速发展让网络直播表演趋于常态。“直播表演是否属于表演行为”以及“视频主播是否属于表演者”已经成为近几年的热议话题。

作为网络直播的主要表现形式，游戏直播中的著作权法问题一直是理论界关注的重点。网络游戏领域目前存在两种直播类型。一种类型为“电竞赛事直播”，是由赛事主办方负责组织，有职业的参赛选手以及专业的解说员共同参与的即时直播；另一种类型为“个人游戏直播”，是由视频平台上的主播玩家自主发起，将其操作游戏的过程通过互联网设备向公众进行同步传播，有时还会伴有解说、评论以及与观众互动的行为。对于前者，以追求游戏胜利作为根本目的的电竞选手已经超出了自娱自乐的范畴，将其游戏操作认定为非表演行为不存在疑议。对于后者，以吸引观众观看直播作为根本目的的主播玩家会尽可能地“秀”出精彩的游戏操作，理论界对其是否享有表演者地位尚未形成一致的看法。反对者认为，主播玩家的游戏操作未向外界传递出文学或者美学价值，更类似于足球比赛中的运动员而非钢琴演奏家。支持者则认为主播玩家的游戏操作不同于传统体育赛事中的竞技行为，具有供他人观赏的目的，与皮影表演如出一辙，还能够促进游戏作品的传播，游戏开发商与玩家之间的法律关系相当于剧本的作者与表演者，而且美国司法实践中已经出现将游戏操作认定为表演行为的真实案例。可见，既有研究试图运用类比分析法或者意义分析法来解决问题，但未能提出完善的标准用以判断表演行为和表演者。这在一定程度上造成主播玩家的法律地位以及游戏操作的法律性质悬而未决。

为解决争议，本文共分为五个部分进行研究：第二部分首先明确表演行为是认定表演者的关键，而后确立“主客观统一标准”为表演行为的判断标准；第三部分是对表演行为的主观要件即行为主体和行为方式进行阐述，在此基础上分析得到主播玩家的游戏操作符合要求；第四部分是对表演行为的客观要件即行为客体、发生环境和行为结果进行阐述，据此分析可得主播玩家的“竞技性操作”不构成表演行为，但主播玩家可凭借“非竞技性操作”享有表演者地位；第五部分为结语。

一

主播玩家表演者地位的辨析思路

首先，表演行为是行为人具有表演者地位的前提和基础。表演者的认定不能严格遵循主体类型法定原则，而应当基于表演行为来灵活判断。其次，理论界目前存在多种表演行为的判斷标准，亟需明确“主客观统一标准”的适用地位。而后，再用之分析主播玩家的游戏操作是否构成著作权法上的表演行为。

（一）基于表演行为判断是否享有表演者地位

综观世界各国的立法文本，大多是采用“列举+兜底”的方式对表演者进行定义。二者中，列举项是对表演者常见主体类型的规定。列举项中的一部分内容首先是源于国际公约。例如，《保护表演者、唱片录制者和廣播组织的国际公约》（以下简称“《罗马公约》”）第3条之（a）与《视听表演北京条约》（以下简称“《北京条约》”）第2条之（a），都明确将“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家”規定为“表演者”，而这也完整地体现在《俄罗斯联邦民法典》第1313条。其次，列举项中的另一部分内容与各国民族文学艺术的历史以及文化产业密切相关。“足球王国”巴西就曾立足于本国国情和体育产业的发展，在巴西《著作权法》（1973年版）第100条中明确赋予运动员（足球、田径）表演者权。而在杂技艺术领域富有盛名的法国则在其《知识产权法典》（2010年版）第L.212-1条将杂耍、马戏、木偶劇中的“演员”规定为表演者。相比之下，兜底项是对表演行为的形式样态进行规定，用以判断其他主体是否属于表演者。例如，《罗马公约》在前述条款中将“表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员”作为表演者的补充，而《北京条约》第2条还在此基础上增加了“表现”（interpret）行为。根据以上分析，著作权法上表演者的认定思路可以归纳为两种：一种是基于列举项的直接认定思路，遵循主体类型法定原则来界定表演者；另一种是基于兜底项的间接认定思路，通过判断行为主体是否实施表演行为来界定表演者。

对此，司法实踐中应当适用第二种认定思路。首先，列举式定义本身具有封闭性，无法在法律上赋予所有表演主体应有的表演者地位。一方面，立法者的纰漏很可能会将一些表演者排除在保护范围以外。另一方面，作为“技术之子”的著作权法，其保护水平需要适应技术的发展和时代的变迁。固守列举项的内容会使新型表演主体无法受到应有的保护，从而阻碍表演者权制度的与时俱进。其次，受到传统观念的影响，表演主体的类型有时会对表演者的认定产生干扰。虽然生活用语和法律术语有时会采用同一种表达（例如表演），但是二者在不同视界具有不同的含义，法律视界中的术语是对生活视界中的事项进行评价。如果不加区分地使用生活认知进行判断，可能会导致一些应有表演者地位的新型表演主体未受保护，而使一些不应具有表演者地位的主体受到保护。最后，表演者权之设立源于著作权法对表演行为的保护。正如著作权法为了鼓励作品的创作，而赋予创作作品的自然人作者地位一样，表演者地位的设立同样具有激励目的。通过给予表演主体特殊的法律地位，立法者对作品的表演行为提供法律保护，以此激励其他主体通过实施表演行为来传播作品。总之，表演主体只有实施了受著作权法保护的表演行为，才能享有表演者的法律地位。

（二）基于“主客观统一标准”来认定表演行为

表演行为的概念具有包容性、概括性和不确定性的特点，国内外立法目前均未明确规定表演行为的构成要件。前述相关定义只是从形式样态上界定了表演行为的类型，未能阐述表演行为区分于其他行为的特征属性。与其说这是给著作权法上的表演行为下定义，倒不如说是对表演行为的形式样态下定义。理论界提出了四种标准用于判斷游戏操作是否属于表演行为。

第一种是基于“娱乐性标准”来判断，认为主播玩家的游戏操作构成表演行为。有观点指出只要行为具有观赏性和娱乐性，都属于著作权法上的表演行为。一些评论家据此主张网络游戏是玩家展示自我的舞台，主播玩家的游戏操作带有表演的性质。著作权法领域也有学者持有赞成的态度。例如，有观点认为游戏直播的可看性并非源于游戏设计者制定的舞台布景和赛事規则，而是这一造景和规则之下游戏操作者带来的表演。滥用“娱乐性标准”显然会降低表演行为的保护门槛。这些脱离著作权法基本原理的分析辞藻就好比是将作品喻为作者的儿子一般，所得结论在法律上难以具有信服力。

第二种是基于“受控行为标准”来判断，认为主播玩家的游戏操作属于机械表演。著作权法遵循“以受控行为定义专有权利”的基本原理，每一项专有权利都能够控制特定的作品使用方式。根据《著作权法》第10条第9项的規定，我国的表演权可以控制两种行为，分别是“公开表演作品”的“現场表演”，以及“用各种手段公开播送作品表演”的“机械表演”。一些学者认为主播玩家的游戏操作属于机械表演。一方面，主播玩家呈现的表演结果即游戏整体画面是通过运行计算机程序得到，不存在个性化表达的空间；另一方面，与通过自身的语言、动作和表情或者借用乐器等现场表演方式不同，主播玩家的游戏操作更类似于机械播放音乐或文字作品。由于机械表演未产生新的視听效果，国内外立法都未赋予实施机械表演的主体表演者权。这意味着游戏操作是否构成机械表演，与主播玩家表演者地位的认定毫无关联。更为关键的是，“受控行为标准”会限缩表演行为的保护范围。我国表演权控制的现场表演和机械表演未穷尽所有公开状态下的表演行为，后者才是表演者权保护的客体。因此，主播玩家的游戏操作是否属于著作权法上的表演行为，不能基于表演权的受控行为来判断，而是要看其是否属于表演者权保护的行为。

第三种是基于“创造性标准”来判断，认为主播玩家的游戏操作构成表演行为。作为邻接权保护的客体，表演行为是以一种非创作和非复制的方式来再现作品，具有创造性。通过主播玩家的游戏操作，游戏设计者预设的游戏资源可以在游戏画面中以动态方式得到展现。有观点认为，经游戏操作产生的画面内容虽未达到演绎作品的创造性程度，但是足以构成对游戏作品的表演。表演行为理应满足邻接权客体的保护要求。但是，具有创造性只是用于判断邻接权客体的标准之一。因此，即便游戏操作可以产生具有创造性的画面内容，也不足以证明主播玩家的游戏操作是一种表演行为。

第四种是基于“主客观统一标准”来判断，认为主播玩家的游戏操作是或不是表演行为的观点皆有。“主客观统一标准”是指表演行为需要同时满足主观要件和客观要件才能成立。表演行为的主观要件通常是指表演主体的个性化表达，而客观要件通常是指表演对象或者表演行为呈现的内容。主播玩家的游戏操作是否兼具表演行为的主观要件与客观要件，理论界存在“全有”和“全无”两种观点。支持者认为游戏整体画面是主播玩家通过游戏操作对游戏软件进行个性化表演的视觉效果；反对者则认为游戏整体画面不具有可表演性，游戏操作难以彰显主播玩家的个性。

本文赞同适用“主客观统一标准”来判断主播玩家的游戏操作是否构成著作权法上的表演行为。某一行为的法律意义需要遵循“主客观统一标准”的原则进行评价，不但要分析行为本身和行为结果，还要兼顾分析行为人的主观意识。主观要件用于判断行为主体的真实意思，客观要件用于分析表示行为的外部特征，二者在行为的法律评价中具有不同的作用。“主客观统一标准”原则上会得到一致的定性结论，定性结论相悖的缘于非规范适用。前述两种观点对表演行为的主观要件与客观要件存在不同理解，而且二者选取的分析对象也存在差异，最终造成定性结论截然相反。一方面，凡是具有规范意义的行为特征都应当在法律概念中得到体现。因此，“主客观统一标准”的构成要件中理应包括表演的行为主体、行为客体、发生环境、行为方式和行为结果等各项具有规范意义的基本要素。另一方面，网络游戏是一个复杂的著作权客体。我国目前采用计算机软件和视听作品的二元思路对网络游戏进行全方位的保护。无论是静态的程序文本还是动态的游戏画面，其中都含有多种类型的作品元素。在具体分析的过程中，应当全面审视具有著作权法意义的一切游戏元素，从而尽可能确保游戏操作的定性准确。

二

游戏操作是否具备表演行为的主观要件之分析

“表演”之“表”与“里”相对，是指“把思想感情显示出来”。表演活动中的“思想感情”不单指原作品作者的思想感情，更应融入表演者的个性化理解。尽管人工智能已经具备类似人类的思维能力，但技术原理表明其输出的结果未超出人类的意志。表演行为的主观要件既要求行为主体是具备表演意志的自然人，同时还要求行为方式能够提供个性化阐释作品的空间。据此分析，主播玩家的游戏操作符合这两个方面的要求，具备表演行为的主观要件。

（一）网络游戏的虚拟角色不是表演主体

主播玩家实施游戏操作的过程与传统意义上的表演存在不同。一般认知下的表演行为是人类主体借助自身的肢体动作、语言和表情等直接呈现的视听效果。而游戏操作则是利用计算机程序，在游戏资源库中即时调取预设的声音、图像等原始数据样本或者即时传输渲染技术处理后的加工数据样本，从而形成游戏整体画面中的视听效果。换言之，主播玩家未通过自身本体直接主导整个游戏画面的输出过程，网络游戏的虚拟角色是间接展现视听效果的工具。由于“画面炫技”与“幕后操纵”的主体分别是虚拟游戏角色和主播玩家，这似乎造成表演主体发生错位的情况。在此情形下，有必要对虚拟游戏角色是否可以独立成为表演主体进行分析。

虚拟游戏角色的上位概念是虚拟人。目前，有关虚拟人的法律地位尚无规定，理论界中存在“财产说”“同一说”和“独立说”三种学说。概言之，“财产说”认为虚拟人是基于自然人与网络平台服务商的合同产生，是自然人在网络世界中享有的虚拟财产；“同一说”认为虚拟人实施的任何行为直接反映自然人的意志，是自然人行为在虚拟世界的延伸；“独立说”认为现有的民事法律制度无法解释虚拟人的特征，应赋予其独立的人格权和财产权。从虚拟人产业的发展趋势来看，虚拟人的主体类型逐步经历了终端时代的虚拟游戏角色、人工智能时代的驱动型数字人以及元宇宙时代的身份型数字人三个阶段。三类主体采用的技术原理不同，各类虚拟人的拟人化程度也存在显著差异。法律不应采取一视同仁的态度来处理虚拟人的法律地位，转而采用类型化的方式来分析各类虚拟人主体更为适宜。虚拟游戏角色一般是由自然人通过注册的方式生成，或者是由一些网络游戏等程序自动生成。从游戏画面生成的过程来看，虚拟游戏角色实施的行为高度依赖主播玩家的游戏操作。缺乏独立意志的虚拟游戏角色就如同皮影表演中的提线木偶一般，本质上是自然人用于表演的工具而非表演主体本身。

此外，根据著作权法的基本理念，表演行为的主体只能是自然人。自然人是作品创作和传播过程中一切利益的享有者。著作权权利体系的设计应当遵循“以人为本、为人设权”的立法原则，建立一种以自然人为基点的利益秩序。为此，我国《著作权法》在2020年修法之际，将旧法第37条第1款中有关“表演者（演员、演出单位）”的表述删减修改为“表演者”，同时在第40条对职务表演制度进行了特别规定。这意味着在一场表演活动中，诸如剧团、歌舞团等作为法人及非法人组织的拟制主体只能是表演行为的权利主体，真正实施表演行为的人是自然人。我国现行民事法律关系中的拟制主体尚且不能享有表演者地位，虚拟游戏角色更不可能以实际的表演主体来看待。

（二）主播玩家具备实施表演的主观意志

表演主体需要具备表演作品的主观意志。根据民法学原理，表演主体的主观意志本身不会设立、变更或者终止法律关系，事实行为的法律效果完全由法律单独规定。相比之下，无论各种学说对法律行为的具体构成存在何种分歧，理论界始终认为法律行为是由行为主体将其内心意思表示于外的过程。换言之，法律行为是私法自治的工具，法律效果的取得根源于行为人的主观意志。尽管如此，根据事实行为不具有追求法律效果的意思与相应的表示行为，仍然不能推出行为主体无需具备主观意志或者精神作用，仅意味着民事行为能力存在与否在所不问。诸如先占与无因管理等事实行为的法律效果虽然是由法律特殊规定，但是行为主体仍然存在内心意思，只不过需要与追求法律效果的意思相区分。事实行为的效果法定原则是法律对事实行为的信赖体现，这建立在事实行为具有稳定持续的结果，能够避免偶然情况的发生的基础上。著作权法将鼓励作品的传播作为设立表演者权的价值目标，只有表演行为可以在激励机制下重复实施，最终才会促进文学艺术领域创造更多的社会财富。激励目标的实现有赖于不断激励表演者的表演热情，非出于供他人欣赏自身行为目的之“表演”不应得到著作权法的认可。

主播玩家在游戏直播过程中具备实施表演的主观意志。主播玩家的主观意志存在模糊性，需要通过一定的方式进行客观化判断。但是，游戏结果不宜作为客观化判断主观意志的唯一要素。在此之前，有观点认为无论主播玩家的游戏操作能够展现多么巧妙的画面效果，此类以实现效率最大化为目标的行为与传播美感的表演行为格格不入。这是因为主播玩家实施游戏操作的最终目的仍是追求游戏胜利，而不是对作品进行表演。事实上，在“全民演、人人看”的网络直播时代，主播玩家兼具追求游戏胜利和实施表演的双重目的。“养号”是所有网络主播的必经之路，网络主播必须了解当下最流行的视频内容，以期在程式化之外通过“表演”提供个性化的创意与直播题材，最终取得增加粉丝的结果。与之不同的是，虽然同样暴露在公众的视野范围内，但是对时事新闻进行真实报道的播音员更注重内容一致性而非个性化表演，不具备享有表演者地位之可能。在游戏直播的场景下，主播玩家为增强游戏画面的观赏性以吸引更多观众围观，可能会通过游戏操作来展现一些酷炫的技能和克敌制胜的精彩策略，有时甚至会以牺牲游戏的进度乃至游戏的胜利为代价。主播玩家的作秀行为、煽动性话术以及营造人设的方式，能够证明其具有表演或者供他人欣赏自身行为的主观心态。

（三）游戏操作存在玩家融入个性的空间

表演行为的第一要义是“再现作品”。我国《著作权法实施条例》（1991年版）第5条第2项的规定，以及日本《著作权法》（2010年版）第2条第1款第3项中关于“表演”的定义，最终都落脚在再现作品上。此外，德国《著作权法》（2009年版）第78条将表演者所享有的公开提供表演、播放表演以及利用技术设备在表演发生地之外使表演被公开感知的权利，定义为“公开再现权”。从语义上来说，行为人既可以通过实施表演行为来满足再现作品的要求，也可以通过实施机械表演即借助机械设备对作品表演进行播放来满足再现作品的要求。

表演主体的主观意志客观表现为对作品的个性化闸释。世界知识产权组织曾指出，表演者权的设立是为了保护表演者对音乐、戏剧和舞蹈作品的个性化阐释。无论采取何种行为方式，“再现作品”和“个性化阐释”都是表演行为不可或缺的构成要素。“再现作品”是指表演者通过一定的手段使得书面作品得以在舞台上呈现，从而展现作品的内容及其艺术美感；“个性化阐释”需要表演者将其内心思想表现在外部形式上，从而向公众分享和传递自身对作者思想感情和作品主旨精神的理解。因此，借助机器设备对音乐、戏剧等表演行为进行播放的机械表演，未能体现行为主体对作品的个性化阐释，应将其排除在表演行为的法定方式之外。

基于以上分析，表演主体采取的行为方式需要具备个性化阐释作品的空间。一方面，表演主体需要实质性地参与到表演活动中。乐团指挥、歌手以及演员能够以不同方式在表演过程中呈现自己对作品的个性化理解；而那些负责灯光调控、道具管理和舞台布景的人仅承担辅助性工作，不具有个性化阐释作品的空间。另一方面，表演方式不能是程式化行为。诸如赛跑、举重、足球等纯竞技类体育项目的运动员，只能以速度、力量和强度等程式化行为进行竞技比赛，运动员无暇顾及作品的个性化阐释。反观艺术体操、花样游泳等文艺类体育项目，其中的竞技动作未采用机械化的比赛方式，存在向公众呈现艺术美感和个性化闸释作品的可能。

游戏操作是否承载主播玩家的表演意志还需具体分析。尽管前文已经指出主播玩家具有表演的主观意志，但是这不意味着其对作品的个性化理解能够客观体现在游戏操作上，还存在其他行为的可能性。换言之，游戏操作仍然需要同时满足“再现作品”和“个性化阐释”的要求。原则上，为生成游戏画面而使用的鼠标、键盘或者手柄等可以是再现作品的表演工具。不过，对于游戏操作的行为性质，理论界目前存在“表演论”和“播放论”两种观点。前者认为游戏操作属于借助机器设备来表演作品，与钢琴家通过电子琴演奏音乐无实质性区别。后者认为，游戏整体画面中的音乐片段和朗诵片段是存放于游戏数据库的作品表演，主播玩家通过游戏操作调用数据库内容的过程属于机械表演。两种观点针锋相对，游戏操作是否存在个性化阐释作品的空间是解题之匙。

主播玩家的游戏操作存在融入自身个性的空间。不可否认，主播玩家的操作风格与歌手的演唱风格相差甚远。不同的玩家可以通过训练和学习实现相同的操作效果，但是歌手的演唱风格却很难通过学习与模仿被还原。然而，玩家对于游戏作品的个性化理解不单体现在操作技巧和操作风格上，包括对局时间的把控、全局事件的梳理以及通关策略的设计等无不体现着玩家的个性化选择。即便是否定主播玩家享有表演者地位的观点也指出，虽然网络游戏的玩法千差万别，但是主播玩家在直播过程中所展现出的操作效果具有强烈的个性化色彩，体现了其对游戏规则的独到见解。此外，个性化阐释并不要求表演行为独一无二。如果同一个表演者对同一作品进行了多次表演，无论各次表演的内容是否相似或者相同，该表演者对其每一次表演都享有表演者权。同时，不能将表演者权保护表演形象不受歪曲理解为保护艺术家的表演风格。在不损害被模仿表演者精神权利的情况下，人们可以自由模仿某种表演风格以达到接近的效果。最后，游戏整体画面的生成具有临时性，需要经历游戏引擎实施“建模”和“实时渲染”的步骤来构建。换言之，游戏整体画面不完全是开发商提前预设的内容。因此，游戏操作非公式化的输入和输出，能够为主播玩家提供个性化闸释作品的空间。当然，那些致使网络游戏自动输出音乐片段的游戏操作，显然不属于表演行为的范围。

三

游戏操作是否具备表演行为的客观要件之分析

“表演”之“演”与“讲”同义，是指“依照程式”来“解释、论述”。表演行为的结果需要立足于表演对象，但是表演者还需在表演过程中添加不同于原作者的成分。因此，表演行为的客观要件既要求表演对象具有可表演的形式和内容，还要求表演结果具有创造性，但未对表演行为的发生环境作出特殊要求。前述分析表明，主播玩家的游戏操作具备表演行为的主观要件。但是，只有非競技性操作可以通过表演行为客观要件的检验，主播玩家无法凭借競技性操作享有表演者地位。

（一）游戏操作过程存在可表演性的客体

表演行为发生不是从无到有的创造行为，必须建立在某一参照物之上。表演行为的客体有两个来源，一是具有可表演性的作品，二是法律特别規定的客体如民间文学艺术表达。诸如技术方案、客观事实和競技体育活动等不受著作权法保护的对象，以及作品表演、录制品和版式设计等受邻接权保护的对象都不符合要求。因此，作品与表演的区别之一是“表演本身不能再作任何表演”。作品可以被表演无数次，但是表演只有转瞬即逝的一次。所谓的“翻拍”其实是针对劇本作品而非表演行为。

尽管“再现作品”是表演行为的第一要义，但是只有具备可表演性的作品才是表演行为的客体。《罗马公约》第3条将可表演的作品限制在文学作品或者艺术作品。据此，在我国现行《著作权法实施条例》第4条定义的13种作品类型中，处于科学领域的工程设计图和产品设计图等图形作品，以及用于展示、试验和观测的模型作品明显不符合要求。然而，文学作品和艺术作品非著作权法的有名作品，二者的范围十分广泛，文学和艺术领域的作品是否都具备可表演性有待考察。对此，现有的观点并不统一。立法部门认为文学、音乐和戏剧作品是具有可表演形式的作品。除此之外，有观点认为戏劇、音乐和舞蹈作品具有可表演性而文学作品不符合要求；有观点认为，视听作品无法被表演；有观点认为可表演性通过行为人能否亲身再现艺术美感来判断；还有观点认为，基于表演目的而创作完成的作品具有可表演性。上述观点具有合理性，但是都未提出完善的判斷标准用于筛选可表演性的作品。

本文认为，表演行为的客体需要兼具可表演的形式与内容。首先，“可表演的形式”是指作品的表現形式可以转化为表演的行为方式从而再現作品。现行《著作权法》第3条明确将“能以一定形式表现”规定为作品的构成要件。任何作品的形成都会经历思考的过程，抽象的思想经过作者个性化的取舍、选择、判断、排列、组合而在脑海中形成具体化的产物后，仍然需要借助文字、数字、线条、颜色、旋律和节奏等表现形式，才能成为可以被公众感知的作品。例如，文字作品的表现形式是“文字”，口述作品是“口头语言”，曲艺作品是“以说唱为主”，舞蹈作品是“连续的动作、姿势、表情”，杂技艺术作品是“形体动作和技巧”，美术作品是“以线条、色彩或者其他方式构成的平面或者立体的造型”，建筑作品则是以“建筑物或者构筑物的形式”。总的来说，作品的表现形式可以分为瞬时性和固定性。声音、动作和表情等瞬时性的表现形式转瞬即逝，而文字、线条和色彩等固定性的表现形式必须通过载体固定才能表现作品的内容。如果作品可以通过瞬时性的表现形式来呈现，将不再涉及由作品表现形式转化为表演行为方式的过程。因此，诸如口述、音乐、舞蹈和戏剧等可以将动作、声音或者动听结合作为表现形式的作品天然具有可表演的形式。反之，诸如文字、美术以及视听作品等采用固定性表现形式的作品则必须进行判断。其中，文字作品具有可表演性早在设立表演者权制度之时就已成为观念共识。而美术、建筑、摄影作品以及实用艺术品等实物作品是以静态造型为关键特征，同时辅以动态效果为其否定特征。由此可见，以动作、语言和表情等动态化方式来再现作品的表演行为，与将线条、色彩和照片作为表现形式的实物作品格格不入。对于视听作品而言，尽管被播放的连续画面或者影像本身不能被表演，但是非连续画面中的作品元素可以基于上述分析进行拆分式判断。其次，“可表演的内容”是指作品具有可以转化为个性化表演的内容。由于乐谱、剧本和舞谱等作品内容可以对应转化为音乐、戏剧和舞蹈，故《伯尔尼公约》赋予“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者”以及“文学作品的作者”表演权和朗诵权。朗诵行为在我国《著作权法》中属于表演行为。凡是可以被朗诵的文学作品都具有可表演的内容，文字作品和口述作品等语言作品位于此列。

网络游戏中共有游戏规则、玩家原创剧本、游戏整体画面、游戏软件以及游戏数据库五种可能成为表演对象的内容。第一，游戏规则不具有可表演性。包含游戏情节的网络游戏规则具有叙事性。不过，作为集思想与表达于一体的智力成果，实践表明游戏规则只有在卡牌游戏案件中才会作为文字作品受到保护。多数情况下，游戏规则是作为游戏整体画面（视听作品）的部分元素受到保护。卡牌游戏的玩法模式固定且单一，程式化以及竞技化色彩较为明显，不能成为表演的对象。第二，主播玩家的原创剧本具有可表演性。近期，一些游戏玩家开始利用网络游戏制作搞笑视频或者还原电影、电视剧的情节，在未严格遵循游戏规则的情况下改变了原本的游戏进程，例如“用绝地求生还原《亮剑》”。主播玩家的原创剧本丰富了游戏情节的内容，可以成为表演行为的对象。第三，游戏整体画面不具有可表演性。游戏整体画面属于视听作品已经成为当下的共识。前述分析已经得出视听作品不具有可表演性的结论。第四，游戏软件不具有可表演性。作为一种特殊的作品类型，计算机软件的本质是二进制代码。二进制代码显然不具备诸如工程设计图与产品设计图等设计图纸上的科学之美，故难以将计算机软件归入至科学领域的作品范围。在尚无法律规定的情况下，文学作品不宜局限在小说、诗歌等常见体裁，而应涵盖大部分文字作品。因此，计算机软件应理解为特殊的文字作品，将其划归至文学作品的范围。即便如此，仍然难以认为计算机软件具有可表演的内容。相较于传递信息的乐谱，承载着作品内容的二进制代码在软件运行过程中只能被运算，无法在游戏画面中呈现，不具有表演之可能。否则，每一次运行计算机软件调取作品的操作都会定性为表演行为。第五，游戏数据库中的部分作品元素具有可表演性。网络游戏主要由音频、视频和二进制代码等三类元素组合而成。其中，音频元素和视频元素位于游戏软件预设的数据库中。包括游戏整体画面中的文字、音乐和舞蹈等都出自游戏数据库，不乏一些可表演性的作品。基于上述分析，适用“形式-内容”的双重判断标准，玩家原创剧本以及游戏数据库中的部分作品元素具有可表演性。

（二）表演行为可以发生在网络直播环境

表演行为的发生环境是指行为主体与行为客体发生联系的客观环境。目前，理论界关于表演行为发生环境的论述集中在公开性和同一性上。主播玩家的游戏操作发生在直播环境下，故需要对表演行为是否可以发生在网络直播环境进行分析。

首先，“公开性”是表演行为的构成要件，但不是对表演行为发生地的要求。邻接权制度是保护传播者在作品传播过程中付出的创造性劳动，故直至今日邻接权还时常被称为“作品传播者权”。表演者权是早期邻接权制度的唯一内容，其必然会遵循鼓励作品传播的立法目的。而表演行为只有具备公开性才能促进作品的传播。关于“公开”的判断标准，理论界常将之与“公之于众”相联系。最高人民法院也在其颁布的法律文件中予以肯定。不过，有些观点通过“公之于众”对“公开”延伸解读，从而得出了更多的含义。例如，有观点认为表演行为是在现场向不特定多数人进行表演，排练、走台等幕后行为不在此列。该观点遵循“公开→公之于众→现场公众→公开/现场环境”的推理逻辑，主张表演行为需要在公开环境下实施。但是，表演行为的公开性与公开环境非同义。表演行为的公开性是指表演处于可以被不特定多数人欣赏的实际状态或者可能状态，而公开环境是指公众中的任何成员可以于相同或不同时间进入的开放性场所。公开性只要求表演行为的发生地、现场传播的发生地以及远程传播的目的地中有一个满足公开环境，而不要求表演行为必须发生在公开环境或者在录制过程中有观众在场。换言之，表演行为的公开性不必然通过公开的发生环境获得。作品表演的公开传播方式包括实时公开和延时公开，无论采用何者都可以使表演行为具备公开性。具体而言，实时公开的作品表演直接发生于现场和网络直播等公开环境下，自发生之时就具有公开性；延时公开的作品表演先在私人或封闭环境下发生，后需通过传播行为来满足表演行为的公开性要求。因此，公开性不要求行为人是在公开环境下进行表演。在录音棚等非公开环境下发生的表演行为，在录制之后仍有可能借助机械设备公开播送，又或者被上传至网络来供他人观赏，再或者以出售或赠与的方式被提供给公众，从而公开表演行为。显然，网络直播环境符合要求。

其次，“同一性”是用于区分现场传播权和远程传播权的概念，表演行为发生地无需与受众所在地一致。根据传播行为发生地与受众所在地是否具有同一性，我国《著作权法》中的传播权体系包括现场传播权与远程传播权，表演权属于前者。除此之外，持“受控行为标准”的学者还用之形容表演行为发生地和观众所在地的关系。前文指出，“受控行为标准”本身存在弊端，不宜继续适用于认定表演行为。而在上述观点下，表演行为发生地、传播行为发生地以及受众所在地会发生地理空间上的重合。基于此，一旦表演行为发生地与受众所在地发生分离，例如通过网络直播向传播行为发生地以外的公众进行远程传播，表演行为将不再成立。然而，对于机械表演中被传播的表演行为而言，其实际发生地与发生时的受众所在地通常不具有一致性，但是这未对其被定性为表演行为产生影响。因此，同一性不是对表演行为发生环境的要求，表演行为可以发生在网络直播环境中。

（三）非竞技性操作可产生适格表演结果

表演行为的结果是表演主体个性化闸释作品的真实反映。表演行为从发生到结束，著作权法对其适格性的检验包括对表演形成的“过程考察”以及对表演形态的“结果考察”。二者在逻辑上具有共通性，故上文对表演过程的要求也会在表演结果中有所回应和体现。

表演行为需要满足邻接权制度对客体提出的要求。邻接权制度产生的主要原因是，某些有价值的劳动成果不满足独创性标准，无法通过作品的方式受到狭义著作权的保护。独创性在著作权法中是基于“独”和“创”两个方面进行判断：“独”是指作品由作者独立创作，源于作者本人；“创”是指作品具有一定程度的创造性。前者是一个事实判断，结论几乎不会因人而异；后者是一个法律判断，会涉及评价标准的选择。理论界在区分狭义著作权和邻接权的客体时，分化出了“独创性的有无标准”以及“独创性的高低标准”，可将之形容为天平与滑尺的选择。对于前者，独创性的判断就像是称重的天平，一端是有独创性，一端是无独创性。对于后者，独创性的判断就像是具有刻度范围的滑尺，只有当滑尺介于某一数值之上时，才能认为有独创性，否则就是无独创性。从结论上看，无论采取何种标准，表演行为的结果最终都是无独创性。但是从分析过程来看，基于创造性有无程度之分，二者在结论的得出方式上存在明显差异。在“独创性的有无标准”下，表演行为不具有创造性，是对作品的忠实再现；而在“独创性的高低标准”下，表演行为具有创造性，只是未达到独创性要求的程度。

表演行为的创造性程度介于作品与复制品之间。为证明自身观点的合理性，邻接权的立法史成为双方争论的焦点之一。事实上，纵使历史不会骗人，但是历史的故事往往五花八门。尤其是法律人讲述的故事总是让历史置于自身的看法之下，以试图让公众接受其观点的权威。在邻接权的发展史中，我们唯一能确定的事实是表演行为的法律保护水平介于作品与复制品之间。例如，音乐作品在问世之后，世人对音乐作品的演奏会受到作者表演权的规制，但这不影响演奏者享有表演者权。反观角色扮演实际上是以人身为物质载体，利用服装、道具和妆容来还原动画人物形象（美术作品），肢体动作的存在不影响复制行为的认定。角色扮演者不会因其实施的行为享有著作权法上的任何权利。著作权法明确复制行为不符合“独”和“创”的要求。如果认为表演行为也不具有创造性，那么后续的演奏行为应与复制作品的行为无异，又何必将表演行为的结果与复制品相区分，给予其邻接权的保护？若只是因为表演者在表演过程中投入了人力、物力和财力，“额头流汗”原则的废用似乎又显得矫枉过正了。

主播玩家的游戏操作可以分为“竞技性操作”和“非竞技性操作”，前者无法产生创造性的表演结果。以时间为序，表演结果应产生于行为方式实施完毕之后，故游戏整体画面以及非连续画面中的内容是表演结果的唯二可能。既然创造性成果包括作品和表演，那么辨析创造性是否出自玩家的表演行为具有必要性，需要先后判断“创造性程度的高低”以及“创造性是否来源于玩家”。以此为据，由于游戏整体画面是具有独创性的视听作品，需将其排除在外。因此，非连续画面中的内容是否属于游戏操作的表演结果是分析重点。对于前述可能成为表演客体的玩家原创剧本以及游戏数据库中的文字、音乐和舞蹈等作品来说，如果是以现实的人为动作进行再现，显然属于对作品的表演。然而，游戏整体画面中的每一帧图片和每一帧音频，实际上是游戏程序在接收到玩家的操作指令后，对外呈现通过复杂算法临时得到的运算结果。虽然游戏整体画面的形成如前述所言具有临时性，玩家可以通过竞技性操作控制画面内容出现的顺序，但是却无法影响画面内容的实际呈现效果。例如，在劲舞类游戏中，因玩家的操作而随之出现的音乐律动和优美舞姿等听觉和视觉效果，均由开发者设定的游戏引擎来决定如何展现。玩家照本宜科式的竞技性操作实际上未能作出任何视觉或听觉上的创造性贡献。当然，主播玩家可以借助网络游戏对其原创剧本进行“表演”，从而为游戏画面的情节和呈现方式都作出创造性贡献。但是，此种游戏操作的过程更像是将网络游戏及其内容作为创作工具，与利用计算机制作一些科幻类或者动画类的电影相似。换言之，尽管主播玩家在游戏操作过程中作出了创造性贡献，但是由此形成的游戏整体画面属于以非摄制方式完成的视听作品，不属于表演结果的范畴。因此，玩家只能主张原创剧本和游戏整体画面的狭义著作权，无法主张表演者权。行文至此，尽管主播玩家在直播过程中具备表演行为的主观要件，但由于游戏操作无法产生符合条件的表演结果，以致其不符合表演行为的客观要件。在“主客观统一标准”下，主播玩家的竞技性操作不构成著作权法上的表演行为，不能据此享有表演者地位。

不过，主播玩家的非竞技性操作可以产生创造性的表演结果。非竞技性操作是指主播玩家打破常规的游戏操作规则，未对游戏数据库中的作品元素进行调用。法定作品类型中存在诸多可表演性的作品。原则上，如果主播玩家能够通过非竞技性操作“表演”符合条件的作品，以此避免直接调用游戏数据库中的作品，那么存在产生具有创造性表演结果的可能。游戏数据库中的音频元素不乏一些音乐作品，但同时也包括一些增强游戏观赏性的简单音效。音乐作品的表演是指演奏者通过乐器将曲谱或乐谱以声效的方式进行再现，而“do、re、mi、fa、sol、la、si”是乐律的基本组成单位。游戏数据库中的简单音效可能涵盖上述音阶，从而起到与乐器音键被按下时同样的发音效果。因此，游戏玩家可以通过辨别音调和音律，将游戏数据库中的音效比照音阶表对号入座，并最终演奏一些音乐作品。例如，有玩家通过一系列切换枪支的非竞技性操作来实现音效更迭，从而在网络游戏《绝地求生》中成功演奏音乐作品《Vi-sions》。此时，网络游戏如同乐器一般，真正成为一种表演工具。由非竞技性操产生的视听效果与直播期间穿插进行的口头解说和唱歌、跳舞等才艺展示行为无异，都属于具有创造性的表演结果。因此，在“主客观统一标准”下，主播玩家的非竞技性操作兼具表演行为的主观要件和客观要件，能够据此享有表演者地位。

结语

游戏直播中主播玩家在著作权法上的法律地位一直是理论界和实务界关注的焦点。近年来，赞同“表演者说”的呼声日渐高涨，但是反对声也不绝于耳。本文通过论证，首先明确表演行为是界定表演者的标准，而后适用“主客观统一标准”分别从行为主体和行为方式即“表演行为的主观要件”，以及行为客体、发生环境和行为结果即“表演行为的客观要件”，对主播玩家的游戏操作进行分析。司法实践中应当区别对待竞技性操作和非竞技性操作的法律性质。前者虽然符合表演行为对主体、客体、发生环境以及行为方式的要求，但是不能产生创造性的表演结果；后者兼具表演行为的主观要件和客观要件，主播玩家可据此享有表演者地位。

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《西部法学评论》2023年第2期目录

【理论研究】

1.卡梅框架”视角下我国知识产权惩罚性赔偿制度的完善

魏远山（1）

2.义务论视角下违法性认识理论的刑事政策根据

——以我国379份司法裁判文书为样本

范洁（14）

3.论预决效力的性质认定与客体限定

王璨璨（29）

4.著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越

付继存、杨翱恺（41）

【法律实务】

5.网络诽谤自诉转公诉的程序困境及路径优化

成小爱（53）

6.“主客观统一标准”下再议游戏直播中主播玩家的表演者地位

李昊（66）

7.赋予刚性效力：刑事指导案例的内在机理与应然架构

谭健强（80）

8.论约定解除权之限制

俞彦韬、曹沛地（91）

【探索争鸣】

9.刑事诉讼法中的参照适用

贾云静（105）

10.双层区分制的再塑

刘纯燕（120）

《西部法学评论》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1990年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。在长期的办刊过程中本刊以“培育学术特色、追求卓越质量”为己任，逐步形成“立足西部扬本土优势创法学特色，面向全国汇学术精品办品牌期刊”的办刊思路。

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