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案情介绍

2013年2月5日，受害人王某在中国农业银行重庆市支行某分理处的ATM机上办理取款业务，取款后将银行卡遗忘在了ATM机上，当时该分理处自助服务中心只有被害人王某一人。随后被告人李某进入服务中心办理业务，发现有银行卡遗忘在ATM机卡槽内，屏幕仍处于取款界面。

此时被告人李某处于侥幸心理，先是查询了银行卡的余额，发现卡上余额为五万元人民币，李某担心数额过大就分四次累计取款8000元，取款后把银行卡取走，事后担心卡主报案就将银行卡予以保存。次日，失主向辖区派出所报案，警方介入调查，目前该案已由检察机关以李某涉嫌信用卡诈骗罪向当地法院提起公诉。

分歧意见

第一种意见认为李某的行为属于民法上的不当得利，并不构成犯罪。不当得利是指一方没有法律上的根据获得利益，而另一方遭受损失，取得利益和遭受损失之间具有因果关系。不当得利的取得往往是由于受害人的疏忽大意或者过错导致的。

不当得利在理论上又分为善意的不当得利和恶意的不当得利两种情形，善意的不当得利是指获益人在并不知晓没有合法根据的情形下取得利益，而恶意的不当得利是指明知没有合法根据而取得利益并造成他人的损失。

该观点认为本案中李某对于正处于取款界面的银行卡进行取款的行为就完全符合民法上的恶意的不当得利。第二种意见认为被告人李某构成侵占罪。该观点认为李某在自动服务中心办理取款业务时，发现 ATM 机上遗忘的不需要输入密码的银行卡，从卡上取走8000元的行为属于将他人的遗忘物据为己有，故成立侵占罪。

第三种意见认为被告人李某构成盗窃罪。该观点认为李某使用遗忘在ATM机上处于取款页面的银行卡进行取款的行为就如同拾得住户的钥匙后入户盗窃一样，行为人都是违背了财产所有人的意志，并通过和平秘密的方法占有他人的财物。

同时该观点认为“机器不会被骗”，因此该行为不易认定为诈骗性质的犯罪，应定盗窃罪，日本司法界较多持这种观点。第四种意见认为李某的行为符合刑法规定的“冒用他人信用卡的行为”，应定信用卡诈骗罪，该观点认为ATM机就相当于发卡行的工作人员或代理人，通过客户服务终端非法占有他人的财物，与在银行工作人员面前行骗没有本质差别。

争论焦点

1. 利用他人遗忘在ATM机上运行的信用卡所取现金是否属于遗忘物。

2. ATM 机能否被欺骗，从而产生认识错误，并基于错误认识而主动交付（处分）财物。

3. 利用他人遗忘在ATM机上正处于取款界面信用卡取款的行为是否属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡的行为”。

本案的分析

（一）利用他人遗忘在 ATM 机上运作的信用卡取款的行为不属于不当得利

不当得利是民法上的一个概念，指的是一方没有合法根据使他人受损而自己获得利益的行为，且受到利益与受损之间须有因果关系。正因为其无合法的根据，故其获益不适于法律的保护，获益人应将其所获得的利益返还给受损失的人。

这种不当得利返还的权利义务关系，就是不当得利之债。其中，获得不当得利的人为受益人，也是不当得利之债的债务人；受损失的人称为受害人，是不当得利的债权人。如前述，理论上把不当得利又分为善意的不当得利和恶意的不当得利。

有人认为，本案李某的行为完全属于不当得利，因为它完全符合恶意不当得利的成立条件，因此李某作为不当得利之债的债务人，只要将其获得的财物返还给王某即不当得利之债的债权人即可，李某的行为并不存在刑事违法性。

利用他人遗忘在 ATM 机上运作的信用卡取款的行为与民法上的不当得利明显不同，分析如下：在本案中，行为人李某利用他人遗忘在ATM机上的信用卡取款时，行为人很清楚此时遗忘在ATM机上的信用卡正处于运行状态即正处于取款的界面，如果自己从卡中取款，就必然会导致持卡人的财产利益遭受损失。

此时行为人李某的行为与恶意的不当得利非常相似，因为此时李某对获取他人的财物具有完全的知情权。但民法基本理论告知我们，传统的不当得利收益人获得利益而使他人利益遭受损失，通常都是在一种被动情形下造成的。

很常见的例子如，甲某受乙某的委托，替乙某保管甲某一头怀孕的母羊，在保管期间，甲某将母羊生下的小羊据为己由。行为人获取小羊，发生在甲某履行保管义务的过程中，在此过程中甲某并没有积极主动的采取行动去排除所有人乙某对小羊的所有权。

因此，受益人甲某是在完全被动的情况下获取小羊的。但是在本案中行为人李某利用他人遗忘的信用卡进行取款的行为与此就完全不同，在行为人发现他人遗忘的处于运行状态的信用卡时，行为人通常有如下几种选择：不取卡，将此事报告给银行工作人员；将卡取出，寻找信用卡的主。

对于遗忘在 ATM 上的信用卡，不加理会，选择其他的自动柜员机或者离开自动服务中心；利用他人遗忘的信用卡进行取款。在前三种的情形下，行为人的行为都不违法，前两种行为则是乐于助人的表现。

但是行为人李某偏偏选择了第四种行为，在第四种行为的情形下，行为人李某主观上既不是简单的保管行为，也不是消极被动的获得不当利益。之所以说李某的行为不是消极被动的获得不当利益，是因为在当时的情形下ATM机对于李某而言是处于一种开放的状态。

而卡上的钱款并非单纯的处于行为人的支配下，这显然就不是不当得利的那种消极被动获得不当得利的情形。有人会说此时李某是为了替持卡人保存卡内的现金，从而避免造成不必要的损失，有人认为这种说法更是无稽之谈。

假想，如果李某选择第二种方式，将卡取出，去寻找失主，不是比取出现金进行保管的方式更安全，更让人信服吗？再者，持卡人银行账户上存有多少现金是卡主的个人隐私，李某在没有获得授权的前提下，擅自取现，本身就是一种侵犯隐私权的表现。

因此，可以断定此时行为人利用他人遗忘的处于运行状态的信用卡进行取现的行为具有将他人财物据为己有的意图，这本质上就是一种恶意的侵权行为，而非典型的不当得利。况且李某取出了 8000元现金，这属于侵占他人财物数额较大，行为情节严重，具有严重的社会危害性，依法应当追究李某的刑事责任。

（二）利用他人遗忘在 ATM 机上运作的信用卡取款的行为不构成侵占罪

侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。赞同侵占罪的观点认为，利用他人遗忘在 ATM 机上处于运行状态的信用卡取款。

所取的现金在性质上属于遗忘物，此时持卡人遗忘的就不仅仅是信用卡本身，而是信用卡上所存的一定数额的现金。因此，此时行为人李某侵占卡上的现金，就符合侵占罪所说的侵占他人遗忘物的情形。李某侵占他人遗忘在 ATM 机上的信用卡是主行为，后续行为是侵占信用卡后使用信用卡，应按主行为认定李某的行为性质，故应当对李某以侵占罪定罪处罚。

但有人并不赞同这种观点，理由有如下几点：占有信用卡不意味着占有了信用卡中的财物持卡人在将信用卡遗忘在 ATM 机时，持卡人的财产实际上并没有产生损失，李某拾得信用卡后，信用卡本身由拾得人占有，但是行为人并没有取得信用卡中记载的财物的占有，因为此时持卡人仍可以通过挂失、冻结等方式保证卡内资金的安全。

信用卡作为一种现代的电子支付工具，只是财物的象征性的凭证，其本身并没有财产价值，因此不可能达到侵占罪所要求的数额较大的标准，信用卡本身并不属于遗忘物，不能成为侵占罪的行为对象。

信用卡中的财物非遗忘物：本文在相关问题的法律分析中对利用遗忘在 ATM 机上的信用卡所取现金是否属于遗忘物进行了详细的分析，有人赞同否定说的观点，认为利用他人遗忘在ATM 机上的信用卡所取现金并非属于遗忘物，此时信用卡中的财物事实上是由银行占有的。

因为如果在一定的时间内没有任何操作的行为，ATM 自动柜员机将吞卡，这实际上是一种推定占有的情形，即将处在特定场合或特定保管人处的财物视为由该保管人所有。在这种情形下，被害人遗忘在 ATM 机中的信用卡系信用卡本身，而并非信用卡中的现金，因此不可能是遗忘物，故此时所取现金不属于侵占罪的犯罪对象，李某不构成侵占罪。

侵占信用卡的行为不能吸收使用信用卡的行为：上文说到赞同侵占罪的观点认为李某侵占信用卡的行为是主行为，而使用信用卡进行取款的行为是从行为，从行为应当被主行为所吸收，因此应当成立侵占罪。

有人认为这种观点事实上违背了主行为吸收从行为，要求两个行为都是犯罪行为的刑法基本理论。但是对前后两个行为进行分析既知道行为人捡拾他人信用卡的行为并非是犯罪行为，而后续的利用他人遗忘的信用卡进行取款的行为才是犯罪行为。

拾得他人信用卡虽然是后续使用行为发生的前提条件，但只有使用才会造成他人财产的损失，因此使用行为是实行行为，捡拾信用卡的行为充其量只是实行行为的预备行为。不能认为预备行为可以吸收实行行为，而应根据实行行为的性质来认定犯罪，故不能以李某侵占信用卡而认定李某构成侵占罪。

（三）利用他人遗忘在 ATM 机上运作的信用卡取款的行为不

构成信用卡诈骗罪信用卡诈骗罪，是指使用伪造的信用卡，或者使用以虚假身份骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人的信用卡，或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。因此在讨论李某的行为是否构成信用卡诈骗罪时，不可回避的两个问题就是 ATM 机能否成为信用卡诈骗罪的犯罪对象和此时李某取款的行为是否属于“冒用”。

ATM 机能够被骗：在本文的相关法理分析部分对 ATM 机能否被骗进行了详细的分析，如上所述ATM 机是银行等金融机构意志的延伸，其支付过程体现了银行等金融机构的意志。通过 ATM 机非法占有他人财物，其本质就如同在银行柜员面前行骗。因此ATM 完全能够成为诈骗行为所指的犯罪对象。

李某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成：在本案中李某的行为具有单一性，并不符合信用卡诈骗罪的行为构造。众所周知，信用卡诈骗罪与诈骗罪是属于特别法和普通法的法条竞合关系，因此信用卡诈骗罪的犯罪构成应当完全符合诈骗罪的构成特征。

根据上文对诈骗罪的行为构造的描述可知，从李某的角度出发，若李某构成信用卡诈骗罪的话，要求李某实施两个行为：诈骗的行为和取得财物的行为。但是在本案中李某利用他人遗忘在ATM机上运行的信用卡取款，李某并没有实施诈骗的行为，其从始至终也就仅仅实施了非法获取他人钱款的行为，因此不符合信用卡诈罪的行为特征。

李某的行为不属于“冒用”：在上文中对于利用他人遗忘在 ATM 机上运行的信用卡取款是否属于冒用已经进行了深入的讨论，有人认为李某利用他人处于运行状态的信用卡是一种客观条件，不应认定为冒用他人信用卡的行为。

从上文可知，冒用他人信用卡的一个显著特征就是必须具有冒名使用行为，具体表现为支配信用卡后加以利用。而本案中李某直接从ATM机上提取现金是在持卡人将信用卡插入 ATM 机后处于运行的前提下，是持卡人造成了信用卡插入ATM机后处于运行的状态。

对于行为人而言这种状态充其量算是一种客观条件，根本谈不上是一个行为，因此就不能认定李某具有冒用他人信用卡的行为。综合以上分析，可知李某的行为并不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，因此李某不成立信用卡诈骗罪。