案情简介

2011年10月18日，被告人梁某某（男，16岁）和朋友余传林、易珍国从奉节县到重庆市某某区玩耍。

当日18时许，被告人梁某某和朋友余传林、易珍国三人玩耍至高笋塘广场，在广场花台处，碰见在那里玩耍的被害人张磊（男，殁年15岁）以及何成浪（男，时年18岁）、邓霜晴等人。被告人梁某某与被害人张磊之前相识。

张磊见到梁某某就叫住梁某某，问他们身上有没有钱，找梁某某三人要钱，并叫何成浪把“家伙”拿来，何成浪听后，上前将其挎在胸前的黑色休闲包打开，将刀递给张磊。张磊接过刀后将刀放在自己衣服包里，并让何成浪将被告人梁某某看住。

后梁某某接电话向一旁走开，何成浪亦跟在梁身后将其盯住。张磊又拉住易珍国问其身上有无钱，易珍国回答只有90多元，之后，张磊肘击易珍国的胸部一下后，又将余传林拉至一边，并用膝盖顶余传林。此时，梁某某过来喊不要搞了，并叫易珍国拿50元出来。

但张磊嫌少，称至少拿 200 元。梁某某过去要带易珍国、余传林走，何成浪将其衣服拉住不许走。梁某某从自己衣服内拿出一把水果刀，拿在手上，何成浪遂松手。张磊见状从衣服包内拿刀朝被告人梁某某右前胸刺了一刀。

被告人梁某某见状还击张磊身上一刀，张磊又用刀刺被告人梁某某右臂一刀，梁某某又用刀回刺张磊，张磊被刺伤后跑开。被害人何成浪见张磊被捅伤，就过去拉住梁某某衣服，梁某某又持刀将何成浪背部和腰部捅伤，之后带着易珍国、余传林一起逃离现场。

张磊因伤势过重在离现场不远处即倒地身亡。经鉴定：张磊系左胸部被刺创致心脏破裂死亡，何成浪损伤程度为重伤。2011年10月23日，公安机关在奉节县将被告人梁某某抓获。某某区人民检察院以梁某某犯有意损害罪向同级人民法院提起公诉，指控被告人梁某某致张磊死亡、何成浪重伤的行为均构成防卫过当。

被告人梁某某及其法定代理人、辩护人均提出被告人梁某某的行为系正当防卫，并未超过必要限度，依法不承担刑事责任，应宣告无罪。区人民法院审理认为，被告人梁某某持刀损害被害人张磊致其死亡的行为应属于正当防卫。

因为死者张磊在索要现金不成时第一持刀损害被告人的行为是对被告人的严峻不法侵害行为，属于严峻危及人身安全的暴力犯罪，被告人梁某某此时持刀反击是对不法侵害行为的防卫，且死者的刀伤形成于被告人的反击过程中，被告人的行为符合正当防卫的构成要件。

此时梁某某依法使用特别防卫权，其将张磊刺死的正当防卫行为并未超过必要限度，不负刑事责任；被告人梁某某持刀损害被害人何成浪致其重伤的行为属于直接有意损害，不宜认定为防卫过当，因此时实施不法侵害的张磊已负伤逃离，不法侵害行为已经结束。

何成浪只是徒手拉住被告人，此时并未实施不法侵害，被告人梁某某不宜持刀防卫。最终一审法院判决梁某某犯有意损害罪，判处有期徒刑二年。一审后，被告人梁某某没有上诉。

二、焦点及分歧意见

本案中面对共同不法侵害，如何既保护自己的合法权益不受侵害，又幸免产生不必要的损失，成为该案在司法审判环节所争议的焦点。

为此，对本案产生了不同观点：观点一：梁某某的行为构成正当防卫，且行使的是特别防卫权。持该种观点的人认为，案发时，张磊、何成浪在对梁某某等人实施抢劫，属于共同犯罪，梁某某持刀刺死张磊、刺伤何成浪的行为系正当防卫，且根据我国刑法第二十条第三款的规定，梁某某行使的是特别防卫权，不负刑事责任。

观点二：梁某某防卫过当，应当构成有意损害罪。持该种观点的人也认为张磊、何成浪对梁某某实施抢劫，是共同犯罪，但同时认为梁某某持刀伤人，造成一死一重伤，属于明显超过必要限度，因此，梁某某属于防卫过当。

观点三：梁某某刺死张磊的行为是特别防卫，刺伤何成浪的行为是防卫过当，应当构成有意损害罪。持该种观点的人认为应该把梁某某刺死张磊、刺伤何成浪的行为分开看，张磊、何成浪虽然是共同犯罪。

但他们在共同犯罪中的作用不同，不能对他们实施相同的防卫行为，张磊是共同犯罪的主犯，梁某某刺死张磊的行为是特别防卫，但何成浪并没有严峻威胁到梁某某等人的人身安全，将何成浪刺成重伤就明显超过必要限度，是防卫过当。

观点四：梁某某刺死张磊的行为是特别防卫，刺伤何成浪的行为是事后防卫，应当构成有意损害罪。持该种观点的人基本与第三种观点相同，只是对梁某某造成何成浪重伤的行为认为是事后防卫，防卫不适时，因此，梁某某构成有意损害罪。

理论分析

在共同致害过程中如何进行防卫，目前司法实践中主要两种意见：一是对共同致害过程中所有不法侵害者，都可以实施相同的防卫权。二是共同侵害的行为人较多，所以防卫人在对共同侵害实施正当防卫时，要对共同侵害中的个人区别对待。

以上两种观点说明在对共同侵害中正当防卫的认定还存在很大分歧。导致司法实践中相同的案件却认定不同，这不利于惩治犯罪活动，维护公民合法权益。所以，有必要对这类案件结合刑法学原理，在实践的基础上进行总结提出符合要求的主张，提高人们对这一问题的法律认识，以便有助于指导司法实践，同时也是对我国法律的一种补充。

（一）共同致害过程中对不法侵害者都可实施防卫权

共同犯罪是指两人以上共同有意犯罪。在共同犯罪的内部，各个犯罪人是相互联系的一个有机整体，每个人的行为都会与犯罪结果具有相同的因果关系，因此在共同侵害的案件中，犯罪人不仅要对自己行为负责，同时还要对整个案件行为负责。

在这种情况下，共同犯罪中只要有一人的行为造成了犯罪结果，就应当认为全体共同犯罪人都构成犯罪既遂。正是由于共同犯罪的这种特别情况，所以有部分学者认为对共同犯罪中的所有不法侵害者，都可以实施相同的防卫权。

此观点没有考虑到每个人在犯罪过程中的地位、作用、和实施犯罪的具体手段、强度，而是一视同仁都以一个标准进行评判，这显然是不合理的。比如在梁某某有意损害一案中，梁某某已经将持刀威胁他的张磊刺伤倒地。

如果此时作为其同伙的何成浪，什么都不做，梁某某却上前将其刺伤，梁某某的行为肯定不是正当防卫。正是由于在张磊倒地后何成浪又上前拉扯了梁某某，在这样紧张的气氛中，梁某某想尽快摆脱险境，自然将何成浪与刚才危及他人身安全的张磊视为一个整体进行防卫。

正如本观点所阐述的一样，共同犯罪中一个人实施了不法侵害行为，可以认定其整体都具有侵害行为，梁某某不可能在危及其生命时，相信一个与损害了他的人在一起的共同犯罪人不会再继续损害他，因此，梁某某对何成浪所实施的行为具有防卫的性质。

（二）共同致害过程中对不法侵害者的防卫应区别对待

在对共同侵害行为进行防卫时，防卫必须有一定的限度，也就是说应保护共同犯罪中不起主要作用的犯罪人员权利。针对共同犯罪进行的防卫，对起不同作用的犯罪人员，应实施不同的防卫权。

除以上几种情况之外，公民在遇到不法侵害的时候，所实施的正当防卫要掌握一定的“度”，这个“度”在法律中并没有做出任何的规定，所以实践中推断是否超过了这个度，一般都是以是否造成比不法侵害更大的后果，如果超过了则为防卫过当很可能属于犯罪。

实践中需要考量的因素较为复杂，司法人员要根据全案具体情况推断是否超过必要限度。特别是在共同侵害的犯罪中，各个侵害人起的作用不同，实施侵害行为不同，造成的危害后果也不尽相同，那么对待共同侵害防卫也应该区别对待。

对那些严峻危及自己或者他人人身安全的主要犯罪分子，理所当然的可以实施特别防卫而不承担法律责任，而对那些起次要作用或者辅助作用的犯罪分子，而应该具体问题具体分析，如果并没有危及到被侵害人的人身安全，或者主要侵害犯罪行为已经结束了，那么就不能对这些侵害人实施损害他人身体的防卫行为。

下面结合刑法学原理，并联系实际，对共同致害行为过程中防卫问题做一些有益的探讨。经过上文的分析，可以看出，在共同侵害中的正当防卫问题存有很大的分歧，这种分歧的存在最终会导致这种分歧最终导致公平正义理念无法实现。

更不能使法律成为更好的实现保护人民、财产的有利武器，因此对这一类问题进行梳理是非常必要的。以刑法的基本理论为源头，结合当前实际，对在共同侵害行为中的正当防卫问题做一些探讨。

1.必须是以保护合法权益免受不法侵害为前提

正当性是实施正当防卫所必须的条件，正当性又反映了防卫人实施正当防卫的意图，也就是防卫人的主观观念，因此防卫人在实施正当防卫时，有必要要对正在进行的不法侵害有个清楚的认识。认识到只有采取了正当防卫的手段才能制止不法侵害的进一步进展，抱着维护自己、他人合法权益的主观心态，这些使得防卫认识和防卫目的统一的前提。

所谓防卫意识是指防卫者在实施正当防卫应付不法侵害时，对不法侵害及防卫行为进行多方面的认识。防卫意图是正当防卫的前提，而防卫意识是防卫意图的基础。如果没有了防卫认识也就不会产生防卫的目的，更没有了防卫意图的存在。

防卫包括以下基本内容：一是防卫人第一要认识到不法侵害时客观而真实的存在；二是防卫人能明确不法侵害者；三是防卫人要认识到某种合法的权益正在遭受到不法侵害，认识到该合法权益存在的意义和价值。

四是防卫人在实施正当防卫时要认识到不法侵害存在的时间的紧迫性，并且是以正当防卫的手段进行制止的；五是防卫人在实施正当防卫时所使用的手段、强度以及造成的损害后果，要在法律同意的范畴内进行。

在“梁某某有意损害案”中，被告人梁某某和朋友余传林、易珍国在重庆市某某高笋塘广场，张磊见到梁某某就叫住梁某某，问他们身上有没有钱，找梁某某三人要钱，并叫何成浪把“家伙”拿来，何成浪听后，上前将其挎在胸前的黑色休闲包打开，将刀递给张磊。

张磊接过刀后将刀放在自己衣服包里，并让何成浪将被告人梁某某看到起。以上情况都说明了梁某某已经意识到不法侵害正在对合法权益进行侵害，不法侵害时客观真实的存在的，同时张磊和其同伙何成浪的行为已经证明不法侵害的紧迫性，案件氛围的紧张性。

张磊和其同伙何成浪的行为已经对梁某某和其朋友构成了巨大的人身、财产安全。以上分析，我们可以清楚地看出梁某某在主观上认识到不法侵害行为的现实存在，也明确知道谁是侵害者，且情况紧急的状态下（不法侵害人张磊已经用到刺伤了梁某某）。

其主观目的是为了保护自己的合法利益，制止正在发生的不法侵害，符合正当防卫的主观特点。因此，他对不法侵害人张磊的防卫行为是属于正当防卫的。我们认为何成浪在一开始与张磊一样，一同对梁某某实施了侵害行为，属于共同犯罪。

在梁某某将张磊刺伤后，何成浪的拉扯行为进一步激怒了梁某某。同时，在这样恐惧的气氛下，梁某某无法推断自己正当防卫所使用的手段和强度和所造成的损害后果，其行为目的是为了将自己的人身安全置于安全的情况下。