文/张家豪律师 重庆智豪律师事务所

最近有位当事人找到我咨询：“张律师你看嘛，官网已经通告了。现在纪委叫我们准备好400万，随时安排退赃…”其实家人被留置，绝大多数家属第一反应是“懵”，第二反应是“不敢相信”，第三反应是“焦虑”。

很多家属都会关心“被留置后的最轻处理是什么？”张律师最近辩护了多个受贿案件【其中一案系西南某省委常委受贿案（省部级）】，有深刻的办案感触。

处理得轻重与否，关乎到以下几个方面：

1、罪名不同（有的案件只有一个受贿罪，有的还会有利用影响力受贿、滥用职权等其他罪名）；

2、涉案金额不同（300万和30万的量刑肯定不同）；

3、证据是否充分（我们之前代理的外省某城投公司董事长，监委指控的受贿金额是350万。我们阅完卷之后，其中索贿100万的事实系孤证，不能作为定案依据，仅属于借款关系，双方均没有行受贿的故意。最后检察院采纳了我们的辩护意见，起诉书上只认定了250万的受贿金额），至于如何界定“民间借贷”与“受贿”之间的界限，后文会详述；

4、量刑情节不同【是否具有自首情节（最近办理的一个案件中，纪委电话通知被告人到案，就应当认定为自首情节中的“主动投案”。但目前有部分司法人员认定明显不当，不认定该自首情节，导致量刑畸重。以后我单独会写一篇文章论述）、立功、从犯等等】

回到本文，笔者将结合近期代理的受贿案，对借款型受贿的无罪辩护要点进行深入剖析。

一、只要官员开口借钱，就是受贿？

需要明确的是，党员领导干部作为社会的一员，也享有正常民间借贷、收取利息的权利，不能以受贿犯罪论处。笔者这一观点得到了最高院主办的《刑事审判参考》、中央纪委国家监委、最高人民检察院官网发表的实务文章的支持。

以笔者最近辩护的一个受贿案件为例，虽然官员和“行贿人”在留置阶段形成了多份笔录——两人均表明X年X月的一笔借款至今都没有归还，控方举示上述证据的意图拟证明被告人不具备还款意愿和还款行为。

如果辩护律师仅仅停留在案卷的表面，会感到寸步难行、“亚力山大”。但正如美国著名的刑辩律师艾伦·德肖维茨曾经说过:“案件的成败在于庭前的准备——图书馆和案发现场。”

经过多次会见当事人及听取家属的陈述，我们得知其实被告人早已经通过银行转账的方式归还了借款。

此时，银行转账记录与言辞证据之间出现了巨大的矛盾。

我方在庭审中指出：当银行转账流水（客观证据）与被告人供述、证人证言（言辞证据）出现矛盾时，应当优先采信客观证据，因为客观证据的证明力明显高于言词证据。至于两人的笔录为什么会违背客观事实，被告人、证人在庭审中也多次提出遭受到了监委人员的诱供、骗供，至此对矛盾之处作出了合理解释。

笔者举这个案例的目的在于：在大多数的借贷型受贿案中，或多或少都会留存相关客观证据（借条、银行流水等），辩护律师应当充分利用、积极收集；另一方面，如果对证人证言有异议的，辩护律师应当想尽办法申请证人出庭，让证人证言形成于法庭，不单单只是一份笔录就摆在那里，这样更有利于贯彻直接言词原则，推进以审判为中心诉讼制度改革。

因此，厘清“民间借贷”与“受贿”的界限，有利于对案件准确定性，让当事人免受无妄之灾。

二、如何厘清“民间借贷”与“受贿”的界限

（一）双方的关系：双方过往间有无经济往来；是否具备感情基础、信任基础，借款的理由是否正当、合理；有无日常交往、联系。

（二）借款手续是否完备：尤其是大额借款，是否出具了借条，记载了借款双方名称、借款金额、约定利息及还款期限等要素。此外，在审查银行转账记录时，查看是否对款项性质进行备注说明。但即便双方未以书面形式订立借款合同，但法律并未禁止自然人之间以口头形式订立借款合同，不能轻易否定其合法性，应当结合其他方面综合认定。

蒲某甲受贿案
山西省代县人民法院认为：公诉机关指控蒲某甲五次向宋某甲索贿80万元的定性问题，结合蒲某甲供述与宋某甲证言，双方在借款时及借款后未有行贿、受贿的意思表示，宋某甲从未向蒲某甲明确免除这80万元的债务或放弃债权的意思表示，双方之间从未形成明确的行、受贿合意，借款也无法转化为贿赂款。
蒲某甲与宋某甲之间没有任何职务上的便利可以利用，宋某甲也未要求蒲某甲利用职务上的便利为其牟取利益。蒲某甲与宋某甲就80万元的借款通过第三人即宋某甲雇佣的财务人员转账给蒲某甲指定的其弟蒲某乙，具有真实的借款意思表示和行为。虽然双方无书面形式的借款合同或借据，但法律并未禁止自然人之间以口头形式订立借款合同，故应认定蒲某甲与宋某甲之间借款关系成立。蒲宋二人供、证均为借款，期间又几次催要，因故未还，蒲在主、客观上均不具备利用职务之便非法收受他人财物的故意和行为，公诉机关指控被告人蒲某甲以借为名向宋某甲索贿80万元证据不足，不予认定。
关于公诉机关指控蒲某甲五次收受宋某乙贿赂75.82万元，蒲某甲与宋某乙系多年朋友，二人关系较为密切，宋某乙与蒲某乙及其家人亦相识已久，蒲某乙还曾为宋推荐合作项目，蒲某甲或蒲某乙向宋某乙提出借款符合情理，从借款事由与钱款去向考察出50万元流向（周某乙）合理外，其余款似乎违反常情、违反常态，可推定为受贿性质，但从现有证据严格说蒲某甲、宋某乙始终供、证均为借款，蒲某乙实际控制借款后自作主张另借贷他人，蒲某甲一直未使用、占有、处分该款，并且在重审开庭时多个证人出庭，证实忻府区给忻州火车站发过函，要求火车站给予支持，发车多少与蒲某甲职权无关。现据以认定蒲某甲犯受贿罪的证据不足，事实不清。
判决结果：被告人蒲某甲无罪。

（三）借款的用途：借款的用途是真实的还是虚构的；是急需资金周转还是用于生活开销、挥霍，或是“钱生钱，再投资”。

（四）出借资金的来源：是自有资金，还是无息、低息借入，再高息借出，从中赚取利息差。

（五）谁主动提出的借款需求：在民间借贷关系中，借款人作为急需资金的一方，理应是主动提出的借款需求的一方。但在行受贿案件中，官员作为强势一方，如果在借款方不缺钱甚至资金充盈的情况下，单方面要求借款方接受放贷，可能会推断借款行为不具备自愿性，甚至被认定为“索贿”。

（六）有无催款行为：所谓“欠债还钱，天经地义”，借款关系发生之后，出借方是否以电话、短信、微信等形式或当面催告借款人尽快还款。

（七）有无还款行为：要充分考虑还款行为的发生时间，还款系全额还是部分还款，已还款项占全部借款的比例等客观情况。倘若未归还，其原因系期限未到，还是资金尚未回款到位，即是否是不存在故意不归还的主观故意。

（八）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其牟取利益。

李X祥受贿案
伊春市中级人民法院认为：李X祥的真实意图是通过承诺为李某某承揽工程项目使李某某出借钱款，且利用职权不用归还借款，属于默认以借为名收受请托人钱款的行为符合受贿罪权钱交易的本质，依法构成受贿罪。

（九）风险的不对称性：民间借贷案中，出借方可能会面临本金、利息无法收回的风险；在受贿案件中，官员一般都是处于“旱涝保收”的角色，很少甚至不承担投资风险。

像笔者承办过的某受贿案，被告人为了收回本金，一退再退，憋屈地接受了对方提出少还本金的提议。从这一点可以看出，被告人并不是高息受贿案件中“旱涝保收”的受贿人的角色，而是跟正常的民间借贷一样，作为出借方承担着资金无法收回的风险。

三、高利息=受贿？

在借款型受贿下，还有一种特殊的形式——高息借款型受贿。笔者在近期承办的案件中也在辩护意见中明确：不能简单粗暴地认为“高利息＝受贿”，根据《民间借贷司法解释》规定，超出合法部分的利息只是不受法律保护，而非犯罪行为。除了上述提到的九点，还需要探究双方为何会约定高利息，是资金需求急迫，还是借期长短因素，亦或是借款人的信用状况、还款能力堪忧、导致其风险评价高，则相应的利率也较高。

黄某华国有公司人员滥用职权、受贿一审刑事案
法院认为：经查，刘某2因资金困难向黄某华借款，黄某华从银行贷款后交付本金时扣除利息1万元，实付本金29万元给刘某2，之后刘某2按照月利息1万元（即月利率3.45%、年利率41.4%）支付给黄某华利息共计11万元，双方形成了民间借贷关系，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，双方事实上约定的利息没有明显高于民间借贷的利率，该起事实被告人不构成受贿罪，公诉机关的该项指控不能成立，不予支持。

四、审查口供的合法性、真实性

在职务犯罪中，言辞证据的重要程度可谓名列前茅。笔者曾代理的案件中，对法律一窍不通的被告人、证人在笔录中竟然多次提及“利益捆绑”、“竞争优势”、“不正当利益”等专业词汇，还多次对监委人员的提问，作出逻辑严密的“一、二、三”的回答，这不禁令人生疑笔录的真实性，是否为被告人、证人的真实意思表示。

此外，在另一案中，笔者经过细致阅卷，发现被告人与证人对同一事件的描述相似度达到了98%，特别是对于日期和数字的回忆简直是惊人的雷同。我们认为，不应采信这种“复制粘贴”类口供的合法性、真实性。

五、尾言

由于职务犯罪案件的特殊性质，辩护人不仅需要具备专业的辩护能力，更需要精益求精的细致，才能为被告人争取更加公正和合理的判决结果。

本文作者

张家豪律师，毕业于西南政法大学，曾参与辩护在全国范围内具有特大影响力的故意杀人案、某省省委常委（省部级）受贿案、国企领导受贿案、CCTV《今日说法》栏目报道的1.1亿集资诈骗案等，其以细腻严谨的风格著称，能善于从证据、程序的研究中找到突破点。