近期司法民工在一起讨论一个问题： 入户 盗窃，没有偷到东西，是定犯罪既遂，还是定犯罪未遂？ 对此，形成了既遂和未 遂 两种鲜明的观点。

刑法关于盗窃罪规定在第二百六十四条，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2013年4月4日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，对这个问题也没有作出明确界定。司法解释除对 传统盗窃犯罪的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”进行规定外，还列举了“曾因盗窃受过刑事处罚”、“曾因盗窃受过刑事处罚在医院盗窃病人或者其亲友财物”等八种加重情节，对“数额较大”的标准进行减半掌握。司法解释对刑法修正案（八）所增加的四类盗窃行为进行了规定， 二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”； 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”； 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”；在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。但司法解释对“入户盗窃”等行为，是否实际盗窃到财物，没有进行规定。

既遂论的观点认为：从上述刑法条文的文义出发，认为二百六十四条实际上规定了盗窃罪的五种行为方式 ，即（1）盗窃公私财物，数额较大，（2）多次盗窃，（3）入户盗窃，（4）携带凶器盗窃，（5）扒窃。第一种即传统的盗窃，要求以“数额较大”作为构成要件，是结果犯。后四种只要满足行为方式的要求，不需要以“数额较大”作为犯罪构成要件，是行为犯。只要行为人实施了上述行为就构成犯罪。比如，携带凶器盗窃，只要行为人携带凶器盗窃，就构成盗窃罪，至于是否盗窃成功不作为入罪的构成要件，体现的是刑法对普通民众人身权利的特殊保护和提前预防。入户盗窃行为入刑，也是刑法对普通民众居住权和人身权的特殊安全保护。这种规定并不是盗窃罪专有，在刑法分则同章节的第二百六十三条抢劫罪中，规定了八类加重情节，如入户抢劫的，只要求行为人实施了入户抢劫的行为，并不以实际抢劫到财物和对被害人造成人身损害为犯罪构成要件。

未遂论的观点认为，盗窃罪还需要坚持主客观相统一的原则，盗窃作为侵犯财产类犯罪，入户盗窃的目的是为了窃取财物，若没有实际窃得财物，还是应当认定为未遂。至于财物的数额不要求“数额较大”，只要是财物即可，就如抢劫罪，只要实际抢劫到财物，不要求数额大小。

对于该问题，最高法院研究室曾经就有关部门的请示，作出过明确答复意见。因此，我们认为既然最高法院已经有明确意见，遵照执行即可。

需要注意的是，入户盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，如盗窃行为破坏了户内的其他高价值财物，损失数额可以作为量刑情节考虑。如果是 以数额巨大的财物、 珍贵文物为盗窃目标的，即使属 盗窃未遂，也应当依法追究刑事责任。 在盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚，未遂部分可以作为量刑情节予以考量。如果没有实际窃取到财物 或者盗窃数额无法计算的，司法解释规定，在判处罚金时应当掌握在一千元以上十万元以下判处罚金。

有关部门就入户盗窃但未窃得财物应如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：对入户盗窃但未实际窃得任何财物的，应当以盗窃未遂论处。

【解读】

一、问题由来

张某深夜窜至王某家，将门推开后脱下拖鞋，赤脚进入屋内，在翻动抽屉内物品时，将睡着的王某夫妇惊醒，被二人当场抓获，扭送至派出所。在审理过程中，对于入户盗窃但未窃得财物的，是否认定犯罪未遂，出现意见分歧。据此，有关部门就入户盗窃但未窃得财物应如何定性问题，向最高人民法院研究室征求意见。

二、主要争议问题

第一种意见认为，对于入户盗窃的，即使未窃得财物，也应认定为犯罪既遂。主要理由是：

1．传统的盗窃罪是数额犯，刑法修正案（八）中增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等事实情节，入户盗窃处罚的重点对象是“入户”这个情节，即在盗窃数额达不到普通盗窃的入罪标准时，以盗窃的手段行为“入户”作为犯罪构成要件，这时入户盗窃的数额已经不是法律评价的重点，如果仍以盗窃是否取得财物的结果来认定既遂、未遂，就会出现盗得一元钱也是既遂，未盗得就是未遂的情况。当然，入户盗窃仍然存在未遂形态，关键是如何界定，应当以是否完成入户行为为标准，如果入户的行为由于行为人意志以外的因素（如撬锁未成等）尚未完成，则构成入户盗窃未遂。

2．入户盗窃入刑意味着刑法加大了对“户”的保护，提升了“入户”情节的意义，这一点类似于抢劫犯罪的加重情节，抢劫犯罪如果具备八种加重情形的，均为既遂，司法实践中一般不会认定八种加重情节的抢劫未遂。

3．从法理上说，入户盗窃侵害的是公民住宅权和财产权双重客体，其入户的手段行为本身已构成非法侵入住宅罪，但综合考虑以盗窃罪定罪处罚。只有非法侵入他人住宅和盗窃均未遂的情况下，才构成入户盗窃的整体未遂。入户但因故未窃取财物而认定为“入户盗窃”未遂，那么，已经既遂的非法侵入住宅行为如何进行刑法评价？这就产生一个悖论：即如果以非法侵入住宅罪处理，构成既遂（非法侵入住宅罪是没有情节、次数限制的），依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，而以非法侵入住宅为手段进行盗窃，未窃取财物的，反而以盗窃未遂在三年有期徒刑以下处刑，还要再以“未遂”规定从宽处罚。

4．刑法修正案（八）实施之初，从顺应民意、适应社会管理需要的角度，认定入户盗窃法律要从严，认定无罪和未遂要慎重，更要避免选择性司法。如果认定入户盗窃在入户之后还存在未遂，会使得人们对于该条法律产生疑惑，有损刑事法律立法和司法的权威性。为了能够达到刑法修改所预期的目的效用，将入户行为的完成就视为入户盗窃的既遂是较为可取的。

综上，刑法修正案（八）增加的“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类行为无数额及情节条件，行为人只要实施了这三类行为，即在形式上具备了盗窃罪的构成条件。入户盗窃虽然存在未遂状态，但是界定既遂、未遂的根据不是是否取得财物，而是是否完成入户行为。本案中，行为入入户行为已经完成，在取得财物前被抓获，应认定为盗窃既遂。入户盗窃没有取得财物的，可以作为量刑情节考虑，如果情节轻微的，可判处拘役、管制、缓刑或者依法免除处罚。

第二种意见认为，入户盗窃但未窃得财物的，可以认定为盗窃未遂。主要理由是：

1．犯罪成立和犯罪既遂是两个层面上的问题。犯罪既遂、未遂是在已经构成犯罪的基础上讨论犯罪是否得逞、客观危害结果是否出现的问题。张某的入户盗窃行为，在刑法修正案（八）前不以盗窃罪论处，按照修正案（八）后的刑法规定构成盗窃罪，而由于意志外的原因未得逞，应认定为未遂。构成犯罪和犯罪未遂之间并不冲突。

2．不能基于入户盗窃的罪状是对行为情节的描述就得出入户盗窃属于行为犯的结论。盗窃罪是侵财犯罪，无论是要求数额的普通盗窃还是入户盗窃，既遂、未遂的区分还是应当坚持以侵财结果为标准。

3．从罪刑结构上分析，将达不到数额较大但有入户盗窃等情节的行为人罪，使刑事法网更加严密，立法的意图重在于“密”而不在“严”，将其入罪本身已经足以体现对入户盗窃等行为的严厉打击，在定罪基础上坚持区别既遂、未遂，对入户盗窃没有窃取任何财物的认定为未遂，符合宽严相济刑事政策的要求，也可以实现罪刑结构的均衡。

4．《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条将盗窃未遂的处罚范围限制在“情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的”，是建立在刑法修正案（八）之前的盗窃罪犯罪构成基础上的，针对的是普通盗窃。在修正案后，此种限制不适用于入户盗窃、携带凶器盗窃等情况。

三、研究意见及其理由

经认真研究，最高人民法院研究室同意第二种意见，认为对入户盗窃但未实际窃得任何财物的，应当以盗窃未遂论处。除上述四点理由外，补充两点：

1．关于犯罪既遂的认定标准，实践中一般采用的是“犯罪构成要件齐备说”。而判断某一要素是否为某种犯罪的构成要件、判断行为人的行为是否已具备了某种犯罪的全部构成要件，不能仅以刑法分则的条文规定为依据，还应综合考虑该种犯罪的性质以及社会公众的一般认识。以故意杀人罪为例，若仅从刑法第二百三十二条规定看，“故意杀人的，处……”，似乎该罪是行为犯，只要着手实施杀人行为，不论有未致人死亡，都已构成故意杀人既遂。然而，理论上、实践中没有争议的认为，故意杀人罪是结果犯；致人死亡的结果是该罪的不成文构成要件要素；只有造成致人死亡结果的，才能认定故意杀人既遂。又如抢劫罪，若仅从刑法第二百六十三条规定看，似乎该罪也是行为犯，只要以暴力、胁迫或者其他方法抢劫的，不论有未造成他人人身伤害、财产损失，都已构成抢劫既遂，但《最高人民法院关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出：“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”类似地，对盗窃罪的构成要件要素，也不能仅从修正后刑法第二百六十四条的规定作出分析；盗窃罪系财产犯罪，根据传统认识、社会一般观念，应当将造成他人财产损失补充解释为该罪的构成要件要素；对实施盗窃行为但未实际窃得财物的，不应认定为盗窃既遂，只能认定为盗窃未遂。否则，难以为社会公众所理解、认同，也难以体现、贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则。

2．盗窃罪侵犯的是财产权益，是结果犯。行为人仅是为了实施盗窃而入户并不构成盗窃罪的既遂，在此种情况下，被害人并未失去对财物的控制，其财产所有权没有实质被侵犯，应认定为盗窃罪未遂。只有使被害人对财物失去控制后才能认走为既遂。值得注意的是，1997年修订刑法时，实际已对盗窃罪人罪门槛有过修正，即将“多次盗窃”补充规定为该罪的入罪条件之一。但刑法作出上述修改后，理论上、实践中并未因此认为盗窃罪的性质已发生变化，即认为盗窃罪已经从结果犯变成了行为犯，对于多次盗窃但未实际窃得财物的，也应认定盗窃既遂；而是仍然认为，盗窃罪属于结果犯，只有实际窃得财物的才能认定盗窃既遂。《刑法修正案（八）》进一步将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃增加规定为盗窃罪的入罪条件之后，也应坚持同样立场。

综上，不仅入户盗窃，对于携带凶器盗窃、扒窃，也应以是否实际窃得财物作为区别既遂、未遂的标准。

作者周加海，最高人民法院研究室。

刑事审判参考[第 1 0 4 7 号]

花荣盗窃案--入户盗窃既未遂形态如何认定

A. 法院审理查明:2 0 1 3 年 1 2 月 7 日 1 4 时 3 0 分许,被告人花荣见8 2 岁独居老人陈雅香家中二楼窗户未关, 即踩凳翻窗进入陈雅香家中。陈雅香的邻居尹家耕碰巧看见, 遂马上打电话报警, 并与另一名邻居郭云风一起守候在门口。当日 1 4 时 4 0 分左右,花荣窃得现金3 7 7 元和价值1 7 2 元的中华牌香烟 3 包放于口袋内,从房门走出来后被尹家耕和郭云风抓获。尹、郭两人从花荣的上衣口袋内搜出一把匕首。随后, 民警赶到现场, 从花荣身上查获上述窃得的财物,并将花荣带至派出所。花荣到案后,如实供述了自己的罪行。

1. 法院认为, 花荣携带凶器人户盗窃他人财物, 其行为构成盗窃罪。花荣已经着手实施犯罪, 由于意志以外的原因而未得逞, 系犯罪未遂, 可以比照既遂犯从轻处罚。花荣到案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。据此,法院以盗窃罪判处被告人花荣拘役五个月, 并处罚金一千元; 违法所得责令退赔, 发还被害人; 缴获的刀具予以没收。

2. 一审宣判后, 上海市闸北区人民检察院认为原判认定事实正确, 但适用法律错误, 量刑不当,提出抗诉。

3. 二审法院经审理认为, 原审被告人花荣以非法占有为目的, 携带凶器入户秘密窃取他人财物, 其行为构成盗窃罪。花荣非法进入被害人家中窃得形状、 体积较小的现金和香烟放于口袋内走出房门后已取得了对被窃财物的控制, 而被害人则失去了对被窃财物的控制。花荣不仅实施了入户盗窃行为, 且已实际窃得财物并离开被害人住所, 其行为系入户盗窃既遂。因此，撤销原判，改判原审被告人花荣犯盗窃罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币一千元。

B. 主要问题：1 .入户盗窃既未遂的形态如何认定?

1. 一种意见认为,对于入户盗窃,即使未窃得财物,也应认定为犯罪既遂。因为刑法修正案(八)增加的“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类行为无数额及情节条件,行为人只要实施了这三类行为,即在形式上具备了盗窃罪的构成要件。入户盗窃虽然存在未遂状态, 但是界定既遂、 未遂的根据不在于是否取得财物, 而是是否完成入户行为。

2. 另一种意见认为, 入户盗窃但未窃得财物的, 可以认定为盗窃未遂。盗窃罪是侵财犯罪, 无论是要求数额的普通盗窃还是入户盗窃, 既未遂的区分还是应当坚持以侵犯财产结果为标准。因此, 仅有入户盗窃行为,但未窃得财物的,构成盗窃罪,但系犯罪未遂。

3. 我们同意第二种意见。具体理由如下:

a) 1 . “犯罪构成要件齐备说”是认定犯罪既遂的标准

刑法分则规定的犯罪以单独的既遂犯为模式, 刑法理论在讨论犯罪构成及其要件时, 都讨论了成立犯罪既遂所必须具备的条件。判断行为人实施的犯罪是否构成既遂, 应当以其行为是否具备了某种犯罪的全部构成要件为标准, 综合考虑该种犯罪的性质以及社会公众的一般认识, 而不能仅以刑法分则的条文规定为依据。如故意杀人罪, 若仅从刑法第二百三十二条规定看, “故意杀人的,处……” ,似乎该罪是行为犯,只要着手实施杀人行为,不论是否致人死亡,都已构成故意杀人既遂。然而,毫无疑问,故意杀人罪是结果犯,只有造成他人死亡结果的,才能认定故意杀人既遂。

b) 2 .犯罪成立和犯罪既遂是两个层面上的问题

犯罪既遂、未遂是在已经构成犯罪的基础上讨论犯罪是否得逞、 客观危害结果是否出现。构罪标准与故意犯罪的既未遂形态是刑法上两个紧密关联但又本质不同的概念。说其紧密关联,是因为故意犯罪的基本构成要件,多以犯罪既遂形态为标本而设定。论其差异,犯罪既未遂形态描述的是特定危害行为的停止形态, 构罪标准表达的仅仅是不同行为构成犯罪的最低刻度。

c) 3 .入户盗窃依然应当以行为人取得他人财物为既遂标准

盗窃罪是财产犯罪,是结果犯。关于盗窃罪的既遂标准,理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说(取得说) 、失控加控制说。通说为失控加控制说。根据通说观点,在行为人为了实施盗窃而入户的情况下, 只有当行为人取得了被害人的财物, 被害人失去对财物的控制时,才能认定为盗窃既遂。

C. 主要问题：2 .盗窃过程中群众在户外监视是否意味着被害人未失去对财物的控制?

1. 一审法院认为花荣系盗窃未遂, 主要理由是: 花荣在实施盗窃行为时已被周围群众发现并处于监控中, 虽然之后他完成了盗窃行为, 但是被害人对于被窃财物没有失去控制, 且最终花荣被人赃俱获。

2. 我们认为, 当花荣进入被害人家中窃得形状、体积较小的现金和香烟放于口袋内, 走出房门后就已经取得对被窃财物的控制, 而被害人则失去了对被窃财物的控制, 财产所有权已受到实质侵害。虽然花荣在实施盗窃的过程中被群众发现, 之后处于群众的监视之下, 但是群众在户外的监视不能等同于被害人对财物的控制; 虽然最终花荣被人赃俱获, 但是并不影响之前他已经取得对被窃财物的控制。