量刑建议“明显不当”司法认定存在的问题

在我国重定罪、轻量刑观念主导下，量刑甚至都不是一个独立的程序，往往由独任法官或者合议庭就作出决定了，自由裁量权过大往往导致司法裁断，也缺少应有的监督和制约。

实践中法院和检察院也都偏向站在对自己“有利”的角度去理解和解释法律和司法解释，具体体现在检察院量刑建议的提出、法院对量刑建议的采纳、法院的量刑裁量、检察院针对法院最终量刑的抗诉、当事人针对一审法院量刑的上诉等方面。

这些都不同程度影响了法律和司法解释的适用，违背了认罪认罚从宽制度的立法初衷，造成了同为国家司法机关的法院和检察院两家的紧张关系。

从司法实践看，认罪认罚案件量刑裁判中检法两院的争议焦点，主要是对量刑建议是否“明显不当”存在分歧，对量刑建议的准确理解与把握，同样也是认罪认罚从宽制度的核心问题。笔者认为在认罪认罚案件量刑建议“明显不当”的司法认定中还存在以下问题。

量刑建议“明显不当”司法认定的主观性倾向性明显

一是从主观上看，法官认定量刑建议为“明显不当”的随意性较强。“适当”的量刑建议当然要采纳，“明显不当”的量刑建议当然要拒绝采纳，这都无可厚非，适当与明显不当从量刑的具体内容上看比较直观，很好区分。

但是如果对“不当”作出进一步区分的话，比如对于“轻微不当”和“一般不当”的量刑建议该如何处理，这是实践中操作比较混乱的，有直接不采纳的，也有要求调整的，还有因为不采纳而引起上诉或者抗诉的。

以上做法并没有什么规律可言，可能主要靠个案法官的办案习惯。对于量刑建议的判断只有“适当”与“不当”，而对于“不当”的量刑建议，法官的做法要么是不通知检察机关调整而迳行判决，要么是无正当理由通知调整等检察院回复不调整后再作出判决，很少判断量刑建议“不当”是否达到“明显”的程度。

可见法官在主观上对量刑建议“一般应当采纳”的效力并不认同，故基于种种原因对基本合适、轻微不当的量刑建议不予采纳。

甚至对适当的量刑建议也作出“轻微的”的调整，把量刑建议“明显不当”当做不采纳量刑建议的“万能”理由且不作可以让人信服的解释和说理，甚至也不给检察机关任何调整量刑建议的机会直接作出判决。

二是从二审法官的态度来看，因量刑建议“明显不当”问题而上诉、抗诉的案件大多被驳回。由前面的统计结果可以看出，在中级法院二审的 188 件案件中，采纳检察机关量刑建议的仅有 14 件，二审采纳量刑建议率仅为 7.4%。

由此可见，一旦检察院和一审法院因为量刑建议是否“明显不当”而起争议时，二审法院绝大多数是以一审法院的量刑为准。这一方面说明量刑建议的准确性和质量可能并不高，另一方面也说明二审法院是普遍维护一审法院量刑的。

不可否认，量刑权是属于法官的，法官还有相当大的量刑自由裁量权，而检察官只有量刑建议权，不应对法官的量刑权有过多干涉。

但是从二审超低的量刑建议采纳率来看，在这种导向下也不排除一审法院恣意认定量刑建议“明显不当”或者抛开量刑建议迳行量刑的情形，因为即使到了二审，量刑建议也很少会被认可。二审法院的这一普遍“维持”的做法无疑增加了一审法院随意认定量刑建议“明显不当”的“胆量”。

三是从倾向上看，法官有认定量刑建议“畸轻”而加重调整的倾向性。据学者统计，量刑建议的刑罚与宣告刑相比，“低求高判”的案件在数量上远多于“高求低判”的案件，分别占比 66.9%和 32.8%。

有学者经过实证案例样本分析，发现法院更关注量刑建议是否过轻或者认罪认罚从宽量刑的幅度是否过大，对于量刑建议是否过重或认罪认罚从宽幅度是否过小的关注不足，这种做法并不符合法院所处的居中裁判地位。

而笔者统计也发现与上述相同的情况，这说明法院有加重量刑建议提高量刑的倾向，也说明检察院为了被告人能够尽快认罪认罚，可能在量刑协商过程中做出了过多的妥协，导致量刑建议偏轻或畸轻。

实践中，这些做法无疑增加了量刑建议“明显不当”出现的概率，正因为如此，使得量刑建议“明显不当”的审查与认定工作显得尤为重要。

四是从实践中看，法官和检察官容易受“估堆式”和“机械式”量刑思维的影响。目前在量刑建议明显不当的认定标准还未被立法明确的情况下，“估堆式”量刑建议进一步加剧了认罪认罚案件中的检法量刑分歧。

相同的案件通过不同的量刑方法得出的结果一般会有较大差异。在实际量刑过程中，不论法官和检察官任何一方在量刑时不严格遵循科学的量刑方法，凭经验和感觉过于主观作出所谓的“综合”量刑判断。

而这一模糊判断无法体现各个量刑情节是如何影响最终量刑的，容易造成司法擅断和量刑失衡，容易引发对量刑暗箱操作的质疑和误解，也容易阻滞检法对量刑问题进行有效沟通。

相反，走向“估堆式”的另一个极端是“机械式”量刑，这种僵化的、机械的所谓规范化量刑容易使法官盲从规定，只关注明确列举的量刑情节，对未规定的酌定量刑情节不作进一步的判断和考量，导致量刑活动从一个极端又到另一个极端。

即“从‘类案不类判’走向‘不类案类判’” ，这样同样会导致让被告人难以接受、也让公众不能支持的不公正的量刑结果。因此，有学者指出：“审判实践中，不少对规范化量刑暧昧的敷衍和机械的执行也会让规范化量刑误入歧途，遭遇尴尬。”

量刑建议“明显不当”的认定标准和理由不明确

一是认定的方法路径有分歧。经过笔者整理分析，目前大致有四种对量刑建议“明显不当”进行判断的标准。一是心证型标准。这种标准认为是否采纳量刑建议，取决于法官依法心证后的认识。

法官在认罪认罚案件中量刑时主要通过依法心证得出一个量刑，再与量刑建议中的量刑进行比较，看是否能容忍些微差别而抑制对量刑建议进行微调的冲动。如果法官依法心证后的量刑结果与量刑建议差异大到无法容忍，就意味着量刑建议“明显不当”，否则则属于一般的“不当”或者“适当”。

当然主流观点认为法官对于量刑建议需要保持一定的克制和容忍，对于小误差的量刑建议还是需要采取包容采纳态度的，但对这个小误差的范围到底有多大很少有人提及。

二是参照型标准。比如上文提到的山东省高法等五部门出台的《实施细则》中规定的七条判断标准就是参照《人民检察院刑事抗诉工作指引》第九条的相关规定作出的。 量刑“明显不当”与量刑建议“明显不当”有异曲同工之处，评价的客体都是对方的量刑，而评价主体正好相反，确有很高的借鉴价值。

三是分类型标准。即对量刑建议“明显不当”按照情形进行分类，比如将“明显不当”分为刑罚的主刑选择错误，刑罚的档次选择错误，量刑畸轻或者畸重，适用附加刑错误，适用缓刑错误等。

这种分类方法把“明显不当”的量刑建议大致分为了四种类型加以判断，具有一定的合理性。四是量化型标准。这种标准主要含有两层意思：

第一层意思是把量刑建议“不当”按照程度分为“明显不当”“一般不当”“轻微不当”等；第二层意思是基于量刑规范化的要求，对量刑建议“不当”进行数值量化，通过设定比例和绝对值的方式进行比较分析进而判定量刑建议“明显不当”。

实践中以上这些方法都有所应用，但缺乏一个达成普遍共识的统一认定标准。二是法官和检察官的角色定位和个体差异导致认定上的差异。

法官不亲自参与庭审前检察机关、被告人、辩护律师或值班律师的量刑协商，也不参与《认罪认罚具结书》的签订，对认罪认罚从宽制度和被告人应有的人权保障体验性较差，忽略了这一部分的量刑减益，所得出的量刑结论自然与量刑建议有一定的差距。

不管是对常见的酌定量刑情节的认定差异，还是没有正当理由对类案量刑的差异等都容易引起检法关于量刑建议是否适当的争议。角色定位和个体差异是客观存在的，也都会增大量刑建议“明显不当”发生的几率。

目前检察机关由于有考核的压力，看似量刑建议的高采纳率可能包含更多的控审提前协商和互相妥协的成分，这样做一方面法官的“提前介入”有“未审先判”之嫌，另一方面由“控辩协商”转换到“控审协商”也难免会损害被告人的利益。

三是认定“明显不当”说理性不足。法官认定量刑建议“明显不当”经常不说理由，或者含糊其辞，或者自顾自说，很少回应量刑建议为什么明显不当的问题。

当然量刑建议同样也存在缺乏说理的情况，“用空话、套话代替量刑论证说理，或者用法条代替量刑论证说理，或者用堆砌事实、罗列证据代替量刑论证说理，都会使得量刑工作披上‘欲说还羞’的神秘色彩。”

如果量刑规范化仅仅是法官实现量刑方法和步骤的清晰规范，而公众无法从裁判文书中清晰地看到规则适用的一致性、价值选择的同一性，那么个案量刑的差异就很可能会被误解为量刑失衡和裁判结果的非正当性。

在认罪认罚从宽制度中，在量刑规范化的要求下要否定具有较强约束效力的量刑建议，尤其是在加重被告人的刑罚时，于情于理也应当给控辩双方一个“合理的解释”，同时也能大量减少一条并无明显不当的量刑建议被法院无理由认定为“明显不当”的情况发生。

总之，不论是提出量刑建议还是否定量刑建议，没有进行说理就可以推定为“无理”，没有进行说理就是没有认定标准，没有认定标准就是没有事实和法律支撑的主观量刑行为，这容易导致“类案不类判”的现象，应当引起足够的重视。

正如有学者所说，法律文书的说理性不足已经成为影响认罪认罚从宽制度的有效适用乃至影响整个刑事司法体系健康发展的重要因素。在认罪认罚案件的办理中，检法两院争议最大的是如何处理好量刑建议“明显不当”的案件。

但是现行法律和司法解释对量刑建议明显不当的规定，没有定义清晰边界，没有列举具体情形，没有明确认定标准，导致部分司法人员对该问题存在理解偏差乃至于适用中的混乱。