【典型案例1】武汉第四建设集团有限公司与武汉市后湖进展区物业有限公司建设工程施工合同纠纷案

一、案件基本事实

2009年12月1 日，武汉市后湖进展区物业有限公司(以下简称后湖公司) 作为甲方与武汉第四建设集团有限公司(以下简称四建公司)作为乙方签订《嘉锦苑小区工程建筑施工补充合同(执行合同)》(以下简称执行合同),主要内容有：工程概况。工程名称：“嘉锦苑”1#、2#住宅楼及商业楼(3号楼)。商业楼(3号楼)地下室2层、地上1层。(3号楼)商业楼工程按照本工程住宅楼清单的综合单价、标准及计价方式据实结算(相应的材料如钢材价格均不作调整)。

2010年2月4日，招标代理机构和招标人后湖公司针对嘉锦苑工程向四建公司发《中标通知书》,中标价为5860万元，建筑面积41,944平方米。2010年2月6日，双方又签订一份《湖北省建设工程施工合同(备案合同)》(以下简称备案合同)。

二、争议焦点

嘉锦苑3#楼工程价款应以何种计价方式和标准予以结算。

三、武汉市中级人民法院一审观点

双方当事人在合同中约定的3#楼建筑结构是地下2层、地上1层，但在实际施工过程中，后湖公司变更了设计方案，改为地上5层，还办理了工程计划许可手续的变更。3#楼无论是从建筑结构方面，还是实际施工，与合同约定完全不同；从工程计划方面看，通常而言，如果因设计引起的工程变更属于整体计划许可的范畴，则不需要重新办理计划或修改计划内容。而本案中，3#楼工程计划手续的变更，相反证明3#楼的变更并非计划许可范畴内简单的设计系数上的变更或修改，而是对3#楼整体发生变化后变更的计划手续。至于工程计划许可证的证号没有变更，系行政单位采取在原工程计划许可证书上予以添加、修改备注的方式予以许可，并不能否定3#楼工程计划发生变更的事实。故，3#楼属于设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的工程。依据《建设工程施工合同司法解释(一)》第16条第2款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故，一审法院对3#楼工程造价适用定额据实计价的方式。

四、湖北省高级人民法院二审观点

经审理查明，讼争工程的1#、2#、3#楼工程均已竣工验收合格并办理竣工验收备案手续。依照《建设工程施工合同司法解释(一)》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方当事人签订的备案合同和执行合同虽为无效合同，但对工程价款仍应参照合同约定予以认定。对于讼争工程的工程价款如何计价，双方当事人在2009年12月1 日执行合同第三条约定，合同工期内合同价款均不得调整，非四建公司原因的设计变更(含工程变更),变更合同价款的执行方式为：合同中已有适用的综合单价或总价，按合同中已有的价格，合同中有类似的综合单价或总价，参照类似的价格，合同中没有的使用或类似的综合单价或总价，由四建公司依据变更工程资料、计量规则和计价办法提出变更工程单价或总价，经后湖公司确认后执行。双方当事人在2010年2月6日备案合同专用条款第51.1条，通用条款第57.1条中，对此作了相同的约定。从上述合同约定来看，双方当事人在执行合同和备案合同中对于因工程设计变更导致的合同价款变更均作了明确约定。讼争工程中所涉的嘉锦苑3#楼工程，合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更了设计方案，变更后的结构改为地上5层，但施工过程仍旧是自下而上逐层施工，属于工程设计变更。根据《建设工程施工合同司法解释(一)》第16条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。本案中，嘉锦苑3#楼工程虽然在施工过程中发生设计变更，但双方当事人在执行合同和备案合同中对于工程设计变更的合同价款均作了明确的约定，应当按照合同约定认定设计变更部分的工程 价款。一审法院在双方当事人对合同价款有明确约定的情形下，适用《建设工程施工合同司法解释(一)》第16条第2款的规定，参照定额认定3#楼设计变更部分工程价款不当，本院予以纠正。

五、最高人民法院再审观点

后湖公司与四建公司就诉争工程建设签订的两份建设工程施工合同因违反法律及行政法规，一审、二审法院依法认定无效，双方当事人对此均不持异议，予以确认。因案涉工程均已竣工验收合格并办理竣工验收备案手续，依照《建设工程施工合同司法解释(一)》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉施工合同虽为无效，但原则上诉争工程价款的结算仍应依法参照合同约定予以认定。就3#楼工程结算的计价方式，四建公司认为，案涉嘉锦苑3#楼工程由约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，改为地上5层，该重大变更导致工程量增加、工期延误、施工成本大幅增长，实际施工已超出了执行合同的约定范畴，且四建公司没有主张诉争工程参照合同结算，工程应当据实结算，原判决适用法律错误。最高人民法院认为，《建设工程施工合同司法解释(一)》第2条是《合同法》〔1〕关于合同无效后“折价补偿”原则的体现，因建设工程施工合同的特别性，已竣工验收合格的工程无法“各自返还”,考虑到合同无效后工程价款结算缺乏折价补偿的相关标准，故司法解释规定在工程验收合格的客观基础上，以尊重各方当事人的意思自治及缔约时的市场调节结果即合同约定价格为参考，对工程进行结算。然而，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示。具体到本案，案涉嘉锦苑3#楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程计划许可手续的变更。3#楼施工面积大幅增加，相应四建公司工程量亦大幅增加，由于后湖公司设计变更的相关手续未能及时办理，3#楼实际竣工验收时间大大超出了合同约定工期。3#楼工程在设计计划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范畴，应当认定为重大设计变更。因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3#楼的工程价款，应予以适当调整。

诉争工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，二审判决按照执行合同的计价标准对3#楼进行结算确有不当。依照《建设工程施工合同司法解释(一)》第16条第2款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准结算工程款。对此，鉴定机构出具的《3#楼工程造价两种计算方式的比较》,按照定额据实计价和按照合同约定计价差额项目，细化为人工费、材料费、机械费、措施费、安装费、间接费六项。至于调差的数额，考虑到双方当事人对案涉两份建设工程施工合同被认定为无效均有过错，本院依法酌定对差异造价数额673.4万元(629.62万元+43.78万元)的80%予以调整。

六、评析

案涉嘉锦苑3#楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，发包人变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程计划许可手续的变更。3#楼施工面积大幅增加，相应四建公司工程量亦大幅增加。3#楼工程在设计计划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范畴，应当认定为重大设计变更。案涉工程涉及在施工合同无效且存在设计变更的情况下工程价款如何结算的问题，承发包双方是否可以根据《建设工程施工合同司法解释(一)》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程参照双方签订的合同进行结算?或是依照《建设工程施工合同司法解释(一)》第16条第2款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商 一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准结算工程款"的规定，按照定额进行结算?正因为这样适用法律的不确定，一审法院与二审法院才得出不同的结论。最高人民法院认为，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示。故应按照定额据实计价和按照合同约定计价差额项目作为损失，按照合同过错原则在承发包之间进行损失分配。

七、风险提示

1.施工合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然施工合同无效承发包双方都有过错，但需要承担的责任是过错造成的损失，而人工费、材料费、机械费、措施费、安装费并非损失，而应当是工程成本，不当纳入损失范畴按照过错原则在承发包双方之间进行分配。

2.投标人在投标报价时，其所报综合单价与工程量大小有关。工程量大，综合单价偏低，综合单价利润低，但总的工程量大，承包人也能猎取更多的收益；工程量小，综合单价偏高，这样才能猎取更多的收益。实务中，对于工程量偏差范畴以及价格如何调整由承发包双方在施工合同中约定。

注：上述案例内容参见最高人民法院(2018)最高法民再166号民事判决书。