摘要：
随着支付方式逐渐多元化的偷换他人二维码类案件、钓鱼链接支付案件等新型支付类型的案件频发,目前的诈骗罪理论在应对和认定此类新型案件也面临了新的挑战。
关于诈骗罪的基本构造,目前我国理论学界主流观点认为,诈骗罪中的处分行为应当是有处分意识支配下做出的处分行为。
没有处分意识的处分行为难以称得上是诈骗罪中的处分行为,因为此时的财产处分人只是沦为了犯罪行为人无意识的犯罪工具。
一、诈骗罪中处分意识认定的理论争鸣
我国现行法律对诈骗罪的规定为简单罪状，所谓诈骗罪的基本构造仅仅是理 论上对过去诈骗罪情形进行归纳而来，但在长期的实践中诈骗罪的基本构造也已 经得到了司法实务界的认可。
2014 年 6 月，最高人民法院颁布了新一批的指导 案例，其中第 27 号指导案例臧进泉等盗窃、诈骗案中再次明确了诈骗罪的基本 构造以及盗窃罪与诈骗罪的划分。
诈骗罪的基本构造包含了行为人欺骗行为、受害人的错误认识、受害 人的处分行为、行为人或者第三人取得财产以及受害人遭受财产损失等环节。
盗窃罪的行为方式特征在于“秘密窃取”，诈骗罪的行为方式则是“骗取财 物”，即通常所言的“虚构事实、隐瞒真相”，前者的财物状态由被告人打破，后者的财物状态则由受害人打破。也正是基于前述划分，理论上总结盗窃罪为“他 损型犯罪”，诈骗罪为“自损型犯罪”。
目前，理论界普遍认为有无处分行为是正确区分盗骗交织的不知情类交付案 件中盗窃罪与诈骗罪的抓手。而关于如何界定处分行为，理论界的主流观点仍旧 为处分意识必要说，具体而言又可分为以下几种观点：
（一）严格的处分意识必要说
严格的处分意识说认为处分行为应当包含主观上的处分意识以及客观上的 处分行为两方面，并且，处分行为中的处分意识应当是对所处分财物内容的完全 认识。
在民法中，处分行为指能够直接产生、变更、消 灭某些权利的法律行为；民法中的处分行为包括了处分意识和事实行为两方面， 只有因行为人的意思而引起去某项权利变动的事实行为才构成民法中的处分行 为；民法中处分行为以处分意识作为处分行为能否产生民事法律效果的必要条件。
在早期的司法判决中，法院的判决多以严格的处分意识必要说的观点来作为 自己的理论依据。
以梅某某诈骗案为例：在 2006 年的 3 月，被告人梅某某以借 用他人手机来打电话为由，先后欺骗同学、朋友等多人的手机。
针对此案，检察 院以诈骗罪的罪名对梅某某进行起诉，但是法院采取了与检察院不同的观点， 最终的判决中法院认为“在本案中，表面上来看被告人梅某某通过虚构借用手机 的事实来让众多受害人产生了错误认识进而将自己的手机、电话借给了被告人梅 某某使用。
但是，受害人并没有处分电话的意思，当打完电话后被告人梅某某仍 就需要将手机返还给受害人。
并不能说受害人具有将手机、电话处分的处 分意识，被害人也不构成诈骗罪要求的处分行为，应当认为梅某某的行为是趁受 害人不备，秘密占有了手机，构成盗窃罪而非诈骗罪。 从法院的裁判理由中发现，法院在说理的论述中认为处分行为和处分意识是 一体的存在。
即认定诈骗罪所要求的处分行为不仅应当包括处分人客观上实施的 处分行为，而且应当包含处分人主观上的处分财产的处分意识，并且这种处分意 识应当和处分行为严格对应，这也是严格的处分意识说中对诈骗罪处分行为的界定。
不含有处分财产内容的处分行为或者不具有转移所有的意思的处分行为都无 法构成诈骗罪基本构造中的处分行为。
（二）限定的缓和的处分意识必要说
严格的处分意识必要说中的处分行为借鉴了民法上的处分行为的相关概念， 其要求诈骗罪中的处分行为包含客观上的单纯处分行为与主观上的认识到财产 处分内容的处分意识两个层面，并且，严格的处分意识说认为这里的财产处分内 容也应当是对财产状态的完全认识，即财产处分人应当认识到自身正在转移财产 的所有权。
但是，随着实践的发展，人们逐渐意识到对于处分意识过于严苛的限定会极 大的缩小诈骗罪的处罚范围，导致刑事处罚的漏洞。
一方面，这种严苛的限定将 刑法上的处分行为与民法中的处分行为混为一谈，前者的范围应当大于后者的范围。
另一方面，从整个财产类犯罪的犯罪体系来看，行为人劫取、窃取或者侵吞 他人的财物，都不会发生所有权的转移。同样作为财产类犯罪中的重要罪名，也应当认为认定诈骗罪中财物的转移的成立不应当以受害人主观上的转移所有权 的处分意识为标准。
所有权转移说被严格的处分意识必要说所提倡，但是 这一观点将会极大缩小诈骗罪的成立范围，例如，在犯罪行为人用借用的理由来 实施诈骗行为时，多数情况下最终只能被认定为构成侵占罪或者盗窃罪而非诈骗罪。
（三）缓和的处分意识必要说
在此背景下，有学者开始主张对处分 意识的内涵进行进一步的宽泛解释，即受害人只需要认识到自己处分了财产，对于数量、种类、性质等其他要素不需要再有额外的认识便可以认定受骗人实施了 处分行为。
例如，柏浪涛教授认为：“即便没有对处分行为内容的具体认识，只需要处 分人意识到自己的财物的占有状态将会因为自己正在进行的“转移占有”行为而 发生改变，便可以认定为构成诈骗罪中的处分行为。
当处分的财物是有体物的时候，处分人不需要对被处分财物的价值、种类以及数量等要素有认识， 因为这些内容应该归属于“错误认识”范围，而不是被界定为“处分意识”认识 内容；
当处分的财物是财产性利益的时候，只要财产处分人的意思表示表明放弃 债权具备了可能性，便认定构成了诈骗罪中的处分行为。”
结 语
即便只考虑客观上的处分行为，仍可保留诈骗罪区别于盗窃罪的自我特征。 作为刑法犯罪体系中重要的自然犯之一，当诈骗罪的认定能够在各个学科、 专业以及生活经历保持一致时，将会更有利于人们对诈骗罪这一法律的理解、认知与预测。
作为由公众普遍情感演变而来的自然犯，民众的经验、情感是认定诈 骗罪的重要基础，当大多数人认为某种行为是诈骗罪时，刑法理论有必要在坚持 基本理论构造的基础上审慎接受民众的情感结论。
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