厚积薄发

启行千里

（为避免有蹭流量的嫌疑，这篇文章并没有第一时间发出，无引战意愿，只求每一个刑事案件都能被公平、公正对待）

由广西省来宾市中级人民法院审理的原律师冯波涉黑一案引起了社会广泛的关注。既今年8月7日的安检风波之后，来宾中院依然不移送管辖，并通知该案更换合议庭后将于今年10月11日—13日召开庭前会议，10月16日—27日二审开庭审理。近日，冯波案件又起波澜。根据冯波的辩护人王昊宸律师的微博，在二审庭前会议的前一天，来宾市检察院补充了内容多达1个T的新证据！！！来宾市检法的做法再一次引爆了舆论，引起了法律圈的关注，声讨之声不绝。

笔者认为，大家关注的焦点有几个方面：

1.刑事二审中检察机关能否补充新的证据；

2.检察机关在补充大量新证据的同时如何保障辩护人的辩护权；

3.封闭式司法趋势的当下，如何保障案件的公正审理。

一、刑事二审中检察机关能否补充新证据

（一）勿以情绪为据，勿以单纯法理为据

笔者发现，网络中大量文章在讨论这一问题时都是予以了否认的态度，但是令人遗憾的是，大量文章的论据要么是进行情绪地宣泄，如：这一做法侵犯辩护权，是对辩护制度的破坏；要么是从法理的角度进行分析，如：二审补充新证据，实质上成为了一审，架空了“二审终审”制度。

笔者认为：

（1）冯波案庭前会议前一天检察机关补充了多达1个T的证据，明显采取了不当的诉讼策略，实施了类似“证据突袭”的手段，来宾检察院的目的很明显，就是让辩护人没有充足时间准备，打一个措手不及。来宾检察院的手段和做法确实不当，但是并不能以此为据论证刑事二审中检察机关不能补充新的证据，因为“来宾检察院不当的行为”和“刑事二审中检察机关能否补充新证据”这两个事实之间是不具备关联性的，如果硬要将彼此建立联系，则会犯了逻辑上“推不出”的谬误；

（2）也不能以单纯的法理为依据进行论证。笔者认为，法理的基础是法律规定、司法解释的规定。如果抛开法律规定、司法解释的规定，纯谈理论，我们的论证就会成为“无根之木、无源之水”。换言之，这样论证的力度和强度是非常薄弱的，不太具备说服力。

因此，笔者认为，应从现有的法律规定及司法解释的规定入手，探讨这一问题。

（二）现有的法律规定及司法解释的规定

1.现行《刑诉法》的规定。笔者查询了现行《刑诉法》第三编第三章——第二审程序的规定（第227条—第245条）。涉及本文焦点的最类似的规定是第236条第1款第3项的规定，即：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。”该条文中“二审法院可以在查清事实后改判”这一行文中，是否能推断出二审法院可以通过检察机关补充新证据后改判。笔者认为这一推断的论据不足，遂，笔者查询了全国人大法工委刑法室主任王爱立主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》力图寻找本条文的立法本意、立法宗旨。对于本条文立法的本意，书中做出了如下描述：第二审人民法院既可以依职权，通过审理或者调查核实证据等方式，自己查清事实，直接依法改判..............

笔者认为，这里涉及两个问题：

（1）何为“调查核实证据”；

（2）“等”字如何理解。

针对第一个问题，结合《刑诉法》第196条的规定以及全国人大法工委立法释义分析，“调查核实证据”的条件有二：合议庭对证据有疑问+调查核实证据是在开庭审理后；针对第二个问题，笔者认为基于同类解释的原理，也是合议庭通过其他方式查清事实，其主体并不涉及检察院。总言之，从现行《刑诉法》的规定来看，并没有很明确的条文规定刑事二审阶段检察院可以提供新的证据。

2.现行司法解释的规定。21年最高院《刑诉法解释》第395条规定：“第二审期间，人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的，人民法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制。”另外，19年最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第449条第1款规定：“检察人员在审查第一审案卷材料时，应当复核主要证据，可以讯问原审被告人。必要时，可以补充收集证据、重新鉴定或补充鉴定。需要原侦查案件的公安机关补充收集证据的，可以要求其补充收集。”从上述两个司法解释的两个条文的行文就可以明显看出，在二审期间人民检察院有权补充新的证据材料。

因此，笔者认为，最高院和最高检的司法解释都对此问题做了规定，即：刑事二审期间，检察机关可以补充新证据。

（三）从法理的角度分析

笔者前几天看到一篇文章，该文章的作者核心观点认为：刑事二审中检察机关如果补充了新证据，等于刑事二审变成了一审，变相剥夺了被告人的上诉权，变相架空了“二审终审”制度。初看这篇文章时，笔者认为文中的观点是正确的，但是，后续细细想来，这种观点和我国现行法律规定有冲突之处。笔者认为，值得商榷，理由如下：

此观点认为，刑事二审制度的事实审只能针对一审判决所依据的证据，所认定的事实进行审理，而不能超出一审所依据的证据，所认定的事实之外。本质上，这是控诉原则之下，任何法院皆受限于不告不理，犹如一审审判的范围取决于起诉书的范围。从法理上来讲，这样的观点是没有问题的。然而，放入我国《刑诉法》的规定中，这样的观点就显得格格不入，为何？一则，上文提到了最高院和最高检的司法解释都规定了检辩双方在二审期间都可以提交新证据；二则，从《刑诉法》第2、6条的规定可以看出我国刑事诉讼一向遵循的是“实事求是”的原则。笔者在此不想谈理论上“应然”的问题，因为光有理论的“应然”，没有法律规定、司法解释规定的“实然”，在司法实践中作用几乎微乎其微。当然，基于《刑诉法》第233条的规定，刑事二审的审理范围应限定在一审判决认定的事实之内。

综上，基于现行法律和司法解释的规定，笔者认为，刑事二审事实的审理范围应为一审判决认定的事实，但所审查的证据可以是检辩双方新提交的证据；否则，如果二审发现新事实，二审法院应发回重审，由一审检察机关决定是否补充起诉。

二、保障辩护权的规定及现实的困境

那么一旦出现上文中明显带有妨碍辩护权的行为，有何依据帮助维权？

（一）法律及司法解释规定

《刑诉法》第6条规定了“平等原则”，第14条保障诉讼参与人诉讼权利原则，第235条规定：二审决定开庭审理的案件，应当及时通知同级检察院及时阅卷，并且检察院应当在一个月内阅卷完毕。笔者认为，基于“平等原则”的体现，在来宾检察院新提交了1个T的证据的情况下，来宾中院应当保障律师的辩护权，应当给予辩护人充分的阅卷时间，保障辩护权。同样，2015年两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第25条也规定：法庭开庭的日期应该为律师预留必要的准备时间。

然而，纸上的规定总是美好的，现实往往是残酷的。

（二）现实的困境

多年的执业经历令笔者颇有感悟的一点在于：虽然有上述的规定，虽然保障律师权利的文件发了一沓又一沓，但是只要对于保障律师权利的规定不是很明晰，一到实务中，部分司法机关就会有意的变换着方法阻碍辩护权的行使。

举例而言：笔者曾经为了一起电信网络诈骗案件去浙江省某县检察院阅卷，该案件中的电子数据将会是决定犯罪嫌疑人涉案金额的关键。笔者要求拷贝一份电子数据（共5G左右）。但是，案件承办检察官不允许笔者拷贝，其理由有二：1.该院从未遇到律师要求拷贝电子数据（如果情况属实，不知当地的律师平时是怎么办案的？）；2.《刑诉法》第40条中辩护人的阅卷权中只有规定查阅、摘抄、复制，没有规定拷贝电子数据。当辩护人拿出15年两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第14条中，辩护律师可以拷贝电子数据的规定后，检察官才答应向领导反映。后续，检察院领导答应要将电子数据打印并加上辩护人执业证号的水印，共5个G的电子数据啊！！！导致检察院文印室的同志们在接下来的一周中，加班加点且传闻抱怨声不断。最后，在笔者的再次要求下，检察院领导答应拷贝，后来只用了10分钟不到的时间，笔者将电子数据全部拷贝完毕。

窥一斑而见全豹，如此一件小事，律师要争取到合法合理的诉求都要经历千辛万苦，更不用说在敏感甚至是有案外因素介入的案件中，律师面临的困境将会更加的艰难。如果掌握权力的一方不遵守规则，不尊重事实和法律，那么舆论监督、控告等案外手段也会成为律师们不得不动用的最后底牌。

三、程序正义、封闭司法与经济下行

（一）拒之门外的审判，前后矛盾的行为

在今年8月7日，来宾中院将两名辩护律师拒之门外后，用短短20分钟就审结了一起争议极大的案件。当然如果冯波案事实清楚，证据确实充分，用20分钟审结案件也不是什么不正常的事情。可问题是，在更换合议庭后，来宾检察院又补充了多达1个T的证据，那这是否又说明，之前案件的证据是不太充分的，事实是不太清楚呢？在事实不清，证据不足的情况下，来宾中院何以只用20分钟就审结了案件呢？如此前后矛盾的行为，确实令人大跌眼镜。

（二）正当程序是消除争议的一剂良药

本案是否应该通过指定管辖更换审理法院，是否应该网络直播庭审以及是否应该使用大法庭等问题很多同行都已经通过文章进行了详细地阐述，笔者就不拾人牙慧了。笔者今天想谈的是，正当程序的作用不仅在于保障实体公正，更在于能尽可能地消除公众对于裁判结果不公正性的疑虑。

举例而言：吉林王成忠案件，当王成忠二审被老东家辽源中院的老同事审理之时，社会上的质疑之声此起彼伏。究其原因，人们的质疑声在于基于这种老同事、老东家之间的身份关系，案件能否得到公正的审理。而当该案移送通化中院，尤其是全程网络公开庭审直播后，人们对王成忠案件的定性产生了不同的看法，有观点认为是王成忠构成犯罪，有观点不认为王成忠构成犯罪。笔者注意到，当通化中院维持了一审的判决，驳回了王成忠上诉之后，对于此判决结果虽有争议，但此时，该争议在社会上已经没有一审时的声势。由此可见，案件经过正当程序的保障，经过律师强有力的辩护后得出的结果，能消除社会公众对于裁判结果不公正性的疑虑。

笔者认为，正当程序，尤其是管辖的问题之所以如此重要，背后本质是“法定法官原则”的体现，即：避免以操控由何人审判的方式来操纵审判结果。有基于此，这样的裁判结果才能消除质疑声。

因此，冯波案无论冯波是否构成犯罪，来宾中院都已经不适宜管辖，理由很简单：如果冯波构成犯罪，来宾中院维持了一审判决，社会舆论依然会质疑判决的公正性；如果冯波不构成犯罪，来宾中院判决无罪，社会舆论也依然会质疑判决的公正性，质疑来宾中院是不是没有顶住外界的压力；更不用说如果来宾中院错判了，社会舆论的质疑声到时可能会陷入不可控的境地。所以改变管辖，庭审直播，公开审判是消除该案质疑声的一剂良药。

（三）封闭式司法与经济下行

近些年，庭审不再直播，裁判文书不再上网已不是什么新鲜事了。很多同行写过这方面的文章，笔者不想过多的从理论上谈这方面的危害，就想聊聊听到的身边的事情。

前段时间，笔者在和某地的同行们闲聊的时候得知：某法院刑庭的副庭长（主持刑庭工作）工作作风极为粗暴，具体表现有两例：1.在庭审不直播后，多次在庭上训斥、辱骂被告人，告知被告人肯定判有罪，有些话语甚至有点不堪入耳；2.某强奸案，辩护律师将判决书（已经隐去被害人信息）复印给家属后，该副庭长得知后立马打电话辱骂律师，并且要求律师协会出面干预。

笔者认为，如果情况属实，从此法官的言语上分析，此人作为法官的中立性和职业素养值得怀疑；从此法官要求律师协会出面干预的情况看，此法官看来没有研究过《刑诉法》第202条以及《刑诉法解释》第303条。也许是最近封闭式的司法环境使得某些司法人员觉得自己就是权力的化身了，掌握着对他人生杀予夺大权时的那种快感。这种现象确实不为一般人所知，尤其在不受监督的环境下，但是，这背后的危害及流毒不可不察也。

前几天，最高院发布了《关于优化法治环境，促进民营经济发展壮大的指导意见》，也由此可见，当下的经济形势确实不乐观。笔者认为，真心要振兴经济，其实只要大家都依法办事即可。笔者也相信，冯波案也将会对来宾的经济发展产生重大的影响。因为，法治才是经济最好的保障。

正义不仅要实现，更要以看得见的方式实现！！！

感谢关注

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作者简介

王怡之，浙江厚启律师事务所合伙人、杭州市律师协会拱墅分会刑事专业委员会副主任、西南政法大学法律硕士。

所获荣誉（部分）：金华市青年律师演讲比赛一等奖；2017、2021年度金华市第二、三届检律控辩赛“最佳辩手”；浙江省第三届检律控辩赛“优秀辩手”；2018年浙江省律师协会通报表扬；2020、2021年度金华市律师实务理论研讨论文二等奖；2020年度金华市婺城区优秀青年律师；2021年度浙江省“亲青帮”青年法治赛辩论赛季军。

曾代理案件（部分）：某某贪污、挪用公款案；某涉嫌非法吸收公众存款罪获不起诉；某涉嫌非法持有枪支罪获不起诉；某涉嫌非法拘禁罪撤销案件。

联系方式：18757940905、13429606379

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