法律应该有强大威力，可以无远弗届，可以虽远必诛，但法律并不仅仅是冷冰冰的条文条例，更应该是有温度的去维护人民的利益，维护社会的正常发展。正如罗翔老师说的那样“刑法它应该是有温度的，不能是冰冷的司法。”在南宋，有这样一个故事，南宋地方官为我们诠释了“法不外乎人情”。

参酌人情

宋高宗绍兴年间，临安府昌化县寡妇阿章“将住房两间并地基作三契，卖与徐麟，计钱一百五贯”。此时一百贯钱可在东南地区买一头牛。十一年后，阿章及其孙子徐鼎孙声称当初是典卖，要求赎回房产。此案办案官员是吴恕斋。

典卖是可在约定或法定的年限内以原卖价回赎的出卖。该房产早在九年前已由阿章的小叔子徐十二援照“亲邻条法”赎回。“亲邻条法”是指近亲在卖主无力赎回的情况下赎归己有。“当是时，阿章，寡妇也，徐鼎孙，卑幼也，律之条令，阿章固不当卖，徐麟亦不当买。”由此可见，当时的法律不许孤寡老人出卖房产。当然，南宋的法官会把法律的适用放在真实的司法场景中去评判。阿章的实际处境乃是法官裁判此案的真实法律语境：“但阿章一贫彻骨，他无产业，夫、男俱亡，两孙年幼，有可鬻以糊其口者，急于求售，要亦出于大不得已也。”死了丈夫与儿子的阿章违法出售房产，吴氏作为法官体谅其“一贫彻骨”之时的“大不得已”，不会让法律的适用成为机械的条文比对，而是在还原当事人的行为背景的基础上，让法律的适用符合立法宗旨：禁止孤幼出卖房产显然是为避免他人乘孤幼之危强买强卖，而不是为了禁止阿章这样食不果腹的人在迫不得已的情况下卖房糊口。

那么，阿章当时是出典、典卖还是出卖、断卖？“今年正月，忽同鼎孙陈词：当来只典与徐麟，不曾断卖，仍欲取赎。”据此，“本县已令徐十二交钱还业”。就昌化县的判决，徐十二上诉到临安府，“称是徐麟见其修整圆备，挟曩年吝赎之恨，扶合阿章、鼎孙，妄以断卖为典；且缴到赎回徐麟原卖赤契三道”。徐十二认为，阿章之所以要求回赎，是因为徐麟对自己当年回赎此房产耿耿于怀，对其把房子修整一新更是嫉恨，因此蛊惑阿章与鼎孙祖孙二人谎称当年是典卖而非出卖，以期回赎。为证明阿章撒谎，徐十二提交“徐麟原卖赤契三道”，即阿章卖给徐麟房产时的三份盖有官府印章的红契。与红契对应的是白契，指未交房产交易契税而未能在契约上加盖官府红印的契约。

临安知府吴恕斋据此指出，“阿章既有卖与徐麟赤契，分明该载‘出卖’二字，谓之不曾卖不可也”。同时，孤幼出卖房产本属违法，且时隔十多年，本不该受理其案件，何况，“向使外姓展转得之，在阿章已断无可赎之理”。徐麟毕竟是徐姓，这也许是为什么阿章“断卖”而不是出典给徐麟之后徐十二还能回赎。

就法律而言，当初阿章出卖房产属违法，而且又是出卖，不是回赎，所以阿章的诉求可以驳回。但法官“参酌人情”，考虑到“阿章与徐十二为从嫂叔（阿章的丈夫与徐十二是叔伯兄弟）”，且“据阿章供称：见与其孙居于此屋，初不曾离业”。果真如此，则“徐十二合念其嫂当来不得已而出卖之意，复幸其孙克自植立，可复旧物，以为盖头之地。楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤无所归乎？此阿章所以为尚可赎也”。

吴恕斋所谓“人情”，首先，是当事人之间的叔嫂关系；其次，是阿章自称还在房中居住，即未曾“离业”；最后，是阿章和两个孙子如果完全失去其房产，将无家可归。本来，依照法定典卖程序，业主一经典卖，即应与产业脱离关系，即离业，但实际生活中往往有业主典卖而不离业的情况，如典卖房屋以后作为租户仍在原处居住；典卖田产以后作为佃户仍在原地耕种或继续交租。管业是法官确认产权归属的主要依据，因此法官需要了解阿章究竟是否仍在管业。在阿章未曾离业的情况下，如果一定要依法办事，那就会使当初“不得已而出卖”房屋的“一老二孤无所归”。执法如果造成这样的后果，显然不符合立法的本意，也有悖于地方官执政的宗旨。

当然，“人情”的介入并不意味着罔顾事实。法官在乎的一个事实是：阿章究竟是否离业？法官显然不能依据阿章的一面之词作出裁决。“据徐十二供：阿章离业已久，只因徐麟挟雠，教唆兴词。”如果徐十二所言是实，即阿章已离业且的确是因徐麟挑唆而兴讼，那么仅因人情就让阿章回赎其依法本不该回赎的房产，“则又难堕小人奸计，以滋无根之讼”。于是，阿章究竟是否离业，即是否还住在早已卖断的房子，就成了关键事实，在乎人情的吴恕斋也不能无视。在吴氏这里，人情可以使有关房产交易的法律变通，让通常情况下不能回赎的房产得以回赎，但人情也不能完全取代法律，法官的职责毕竟是依法裁决，情理也只是解释法律的规则，使法律的解释与应用更能体现法律的原则与立法的宗旨，更何况“官司予决，只有一可一否，不应两开其说”。为使裁决得当，阿章是否离业作为关键事实，就成为绕不开的问题：“本府未审阿章果曾离业与否，难以遽为一定之论。”当时正值盛夏，知府吴恕斋不肯让双方当事人及证人“牵连追对”，因此要求“昌化佐官，更与从公契勘（查明、研究），限五日结绝（结案）”。

吴恕斋责成昌化县五日内在查明阿章是否离业的基础上作出裁决。我们虽未看到本案最终判决，但从吴氏批词可知，昌化县会按照吴氏的提示尽量照顾阿章的利益，使其老少三口不失“盖头之地”。比如，让徐十二匀给阿章一间，免其流落街头。当然，如果阿章已离业，那么她已卖断且离业的房子就很难全部索回，毕竟，作为最重要的利益协调机制，不能完全抛开法律。

《传统中国法叙事》

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作者简介：

张守东，任教于中国政法大学法学院，讲授中国法律史、中西伦理比较与应用等课程，研读法律史、伦理学、美国宪法。译有《卡多佐》《清代法制导论》等著作，写有《儒学的美德观及其对西方现代尊严理论的回应》《朱熹的法理、哲理及其自然法思想》《人命与人权：宋代死刑控制的数据、程序及启示》《美国死刑制度的宪法法理及其未来》《伸冤与报仇：中国传统法文化中的"公"、"义"与"正义"》《论孔子的天命观》等论文。主要著作：《法律理论和实践与社会的良性运作》（与黄剑波合著，群众出版社2009年版），《法制现代化与宪政》（合著，知识产权出版社2010年版）。哈佛大学，哥伦比亚大学（Edwards Fellow)访问学者。

内容简介：

本书使用从先秦到清末的典型案例，在综合中外学者已有研究成果的基础之上，尝试还原传统中国法的原貌，分析其法言法语，历数其法典法官，从而展示中华文明史中“礼-法”二元规则体系的发展脉络，同时对个案进行深度、厚重的描写和分析，从而展现延续千年的中华法统，其融合天理人情、调和信仰道德的特点。书中既有王安石、司马光等朝廷大员关于某一法令如何适用的争论，也有讼师这一特殊职业、城隍这一民间信仰对于中华司法体系的不同影响。

通过鞭辟入里的阐述，作者证明了：在法律技术层面，中国大可不必妄自菲薄，我们并不落后于同期西方法律，甚至犹有胜之，虽因近代发展进程而退出历史舞台，但“传统中国法”并未终结也不会终结，它是广大中华儿女可以随时追溯、时刻省思的灵感来源，它会帮助这个“最古老的自由与正义国度”成为人类命运共同体中力行自由与正义的主体。

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