论公证损害案件中补充责任的实现|公证员|公证处|公证损害案件|十大律师事务所|法院|补充责任

作者｜罗琼张超

公证损害案件近年来数量不断增加。根据《公证法》和《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（下称《公证民事案件司法解释》）规定，在当事人提供虚假证明材料进行公证，公证机构因过失出具错误的公证文书造成第三人损害的，公证机构应当承担相应的补充责任。

笔者为受害人冯某代理的一起公证损害案件中，王某伪造父母死亡的证明材料，前往北京市国立公证处办理房屋继承公证，公证员未认真核实材料真实性，为王某办理了继承公证，王某以此获得原为父母名下的房产证书，并以此向冯某借款760万元，在款项借出给王某办理房屋抵押前公证书被撤销，王某父母提起行政诉讼，涉案房屋重新变更为王某父母名下，民间借贷纠纷生效判决因王某名下无资产以及存款而无法得到执行。经冯某控告，王某被以诈骗罪判处刑事责任。

冯某损失发生与公证处过错存在因果关系，我们再行代理冯某起诉国立公证处。民间借贷纠纷案件是否申请执行，以及执行法院是否作出对王某的终结本次执行裁定书是法官认为公证处是否需要承担补充责任的关键证据。本案经过一审、二审、再审，确立了国立公证处承担近20%的补充责任，国立公证处主动履行了生效判决，为冯某挽回了一部分损失。

在起诉民间借贷纠纷案件时，笔者考虑是否与公证损害责任纠纷案件作为同一个诉提起，为审慎起见，依然分成了两个诉，两案前后历时三年终结。在本案诉讼前后，笔者进行了较为细致的理论和案例研究，希望通过本文将相关思考和体会予以呈现。

补充责任是我国创设的一种新型民事责任，区别于传统的连带责任和按份责任，但目前对补充责任的理论研究尚有诸多不足之处，并且其存在难以自洽的逻辑漏洞。

在《民法典》编纂过程中，对侵权补充责任的态度经历了从最初保留到删除再到最后保留的一个调整过程。因为尚未实现形成统一规则和共同认知，实务中对该类公证损害责任纠纷案件的审理也呈现出法官的不同态度，具体体现为对补充责任性质、诉讼形态、责任范围、追偿权的理解差异。因此亟待统一裁判尺度，促使该类案件的规范化审理。

本文认为，尽可能在一次诉讼中确认直接责任人和公证机构的责任，合理认定公证机构的审查义务，适用相当因果关系确认公证机构侵权行为和受害人损害结果之间的因果关系，判决公证机构承担与过错相匹配的限额责任，认可公证机构对工作人员和直接责任人的追偿权，这些做法能够更好的平衡各方的权利义务，实现个案正义和裁判效果的良好延伸。

关键词：公证损害责任、诉讼形态、补充责任、过错、追偿权

一、问题的提出

二、公证损害案件诉讼形态的选择

三、公证机构尽到审查核实义务的认定标准

四、公证损害责任中因果关系的判断

五、公证机构承担补充责任的内涵和适用

六、公证机构的追偿权

结语

一、问题的提出

公证损害责任纠纷是指因公证机构及其公证人员在履行公证职务的过程中，因过错给当事人或者公证事项的利害关系人造成损失，公证机构依法所应当承担的损害赔偿责任所引发的纠纷。公证损害责任属于侵权责任，但无论是早前的《侵权责任法》还是近年通过的《民法典》均未对公证损害责任进行专门规定。《公证法》第四十三条则较为原则的规定了该类责任，即“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任”，但该规定未明确公证机构在不同情形下是否承担赔偿责任以及承担何种赔偿责任，实务中法院的做法也不一致。

2014年，最高人民法院出台了《公证民事案件司法解释》，对《公证法》第四十三条的规定进行了细化。《公证民事案件司法解释》第五条就当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失时，以公证机构从事公证活动中是否存在过错区分了三种情形：一是公证机构依法尽到审查核实义务的，即不存在过错的，不承担赔偿责任；二是公证机构未依法尽到审查核实义务的，即存在过失时，承担与其过错相应的补充赔偿责任；三是公证机构明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，即存在故意时，承担连带赔偿责任。根据该规定，公证机构以存在过错作为承担责任的前提，又因主观过错不同分别承担补充责任和连带责任。

在公证机构为故意时，与直接责任人实则是构成了《民法典》第一千一百六十八条（原《侵权责任法》第八条）所规定的共同侵权。学界和实务中对于该种侵权类型认定及连带责任的担责方式认识一致，主要争议集中在如何认定公证机构存在故意。但对于公证机构因过失导致他人损害发生的，即在“申请人故意+公证机构过失”的模式中，公证机构应承担何种责任，学界对此争议较大。即便《公证民事案件司法解释》第五条确定了公证机构承担相应的补充责任，但实务中的做法仍然迥异。本文即对该情形进行研究，为行文方便，下文中不做特殊说明之处均指该情形。

补充责任是我国特有的一种新型民事共同责任，从立法现状来看，与传统的按份责任和连带责任并列。但对于补充责任的性质，学界存在不同认识，有观点认为补充责任并非一种独立责任，而是一种特殊的连带责任或者按份责任。通说认为补充责任是当多数行为人基于不同原因产生了具有同一给付内容的数个责任，在直接责任人无法确定或其财产不足以承担应负责任时，由补充责任人在一定范围内对债权人承担责任的责任形态。目前我国的补充责任包含三类，分别为一般保证责任、侵权补充责任和公司法上的补充责任。我国《民法典》删除了《侵权责任法》第三十四条关于雇主侵权补充责任的规定,保留第三十七条和第四十条关于安全保障义务人需承担补充责任的情形，并分别规定在《民法典》第一千一百九十八条和第一千二百零一条。

由于当前公证损害责任纠纷案件量有限，相关司法实践积累不足，法官对补充责任的认知也存在差异，因此在案件诉讼形态、公证行为和损害后果的因果关系认定、公证机构审查义务范围的界定、如何适用补充责任、以及公证机构是否享有追偿权等方面亟待实现统一认识，以规范该类案件的审判和执行。此外，学界对于公证机构应承担何种责任也存在争议。本文将从实务和学理的角度，对公证损害案件中公证机构的责任进行分析，以求对该类纠纷化解有所助益。

二、公证损害案件诉讼形态的选择

（一）司法实践中的诉讼形态现状

补充责任具有两大基本特征，即顺序性和补充性，这也是补充责任与其他责任的根本区别。补充性是补充责任的核心，而顺序性是补充性实现的保证，即只有当直接责任人的财产不足以清偿全部债务时，补充责任人才有担责义务。因对顺序性认识的不同，在公证损害责任案件中，存在三种诉讼形态：一是将直接责任人和公证机构同时作为被告的共同诉讼；二是先后两个简单诉讼的复合，债权人先起诉直接责任人再起诉公证机构，此类情形最为常见；三是特殊情形下债权人仅起诉公证机构的简单诉讼。就现状而言，涉公证损害责任案件中债权人对于被告的选择呈现一种无序化状态，这不仅有违程序安定性原理，也给债权人诉权的行使、适格被告的确定以及裁判结果的统一等问题造成了一定困扰。

在成都市华锐恒典当有限责任公司（下称“华锐恒公司”）与四川省成都市国力公证处（下称“国力公证处”）公证损害责任纠纷一案中，集中反映了该类案件诉讼形态上的不同认识。华锐恒公司先是直接起诉国力公证处，后一审法院追加了直接责任为第三人（案件一）。青羊区法院虽然认为国力公证处应当承担与其过错相应的补充赔偿责任，但在诉讼程序上，华锐恒公司应先向直接责任人主张损害赔偿，待直接责任人的责任范围确定后，针对其不能清偿的部分，再提起公证损害责任纠纷之诉。华锐恒公司未先起诉直接责任人，其遭受损失不能受偿部分的无法确定，故不能支持华锐恒公司的诉请。

华锐恒公司又以直接责任人和国力公证处作为共同被告起诉至成都市温江区法院（案件二），该法院仅支持直接责任人负有赔偿义务，驳回华锐恒公司对国力公证处的诉请。后法院在直接责任人无可供执行财产的情况下作出终结本次执行裁定书。

华锐恒公司据此再次起诉国力公证处，一审法院判令国力公证处承担补充责任（案件三）。成都中院在二审中认为（案件四），国力公证处承担的补充赔偿责任应在案件二中一并处理，温江区法院不应驳回华锐恒公司要求国力公证处应承担的补充赔偿责任的诉讼请求，华锐恒公司在案件三的诉讼请求属于重复起诉，并建议华锐恒公司对案件二申请再审。

华锐恒公司后申请再审（案件五）。成都中院作出提审的裁定，并认为直接责任人和国力公证处为二人以上分别因过错行为造成同一损害后果的情形，属必要的共同诉讼，依法应当在同一诉讼中作出处理，裁定发回温江区法院重审。

温江区法院对案件二作出重审一审判决（案件六），判令国力公证处承担20%的赔偿补充责任。成都中院二审维持该判决（案件七）。

从2013年至2019年历时六年多，该起案件才得以最终审结，过程跌宕起伏百转千回，不仅是对司法资源的极大浪费，于华锐恒公司也难言公平。回顾整个诉讼过程，即使是以朴素的正义感来看，华锐恒公司的维权之路怎么都不应该如此之艰难。那么究竟是哪一步出了错？

（二）对按序诉讼和必要共同诉讼观点的分析和驳斥

按照案件一、二中法院的观点，华锐恒公司应当先起诉直接责任人，仅在直接责任人不能赔偿损失时方可另行起诉公证处。笔者认为，这种按序诉讼的观点虽然认识到了补充责任的顺序性，但并未理解其内涵。补充责任的顺序性是指补充责任人在现实担责上的顺序性，而非对于起诉对象选择或责任认定上的顺序性。因此补充责任的顺序性不是体现在起诉阶段和审理阶段，而是在执行阶段。法院在诉讼阶段不应强调起诉的先后顺序，只需判断直接责任人和公证机构是否担责以及责任范围。如果原告必须按照先起诉直接责任人，后申请执行，无法获得全部清偿时再依据法院出具的终结本次执行裁定书另行起诉公证机构，不仅不利于及时化解矛盾，反而增加了原告的维权成本，与诉讼经济原则有所背离。目前最常见的公证损害责任纠纷案件为，直接责任人提供虚假资料取得公证书后办理房产过户登记，然后办理抵押贷款，最终过户登记被撤销，直接责任人又因无法清偿债务多被以诈骗罪判处刑事责任，直接责任人明显无偿债能力，此时按序诉讼更是利少弊多。

按照成都中院的观点本案属于必要的共同诉讼，那么案件一中华锐恒公司仅起诉国力公证处属于未选择适格起诉对象，承受不利后果系其自身原因导致，而案件二则应苛责于受理法院。但原告与直接责任人、公证机构之间的诉讼标的相互独立，既不共同也非同一种类，是可分之诉。如果强调为必要共同诉讼，则有剥夺原告程序选择权之嫌。

综上，笔者认为在公证损害责任纠纷案件中，原告可以选择单独起诉直接责任人或者公证机构，也可将二者作为共同被告一并起诉。如果原告单独起诉直接责任人，在举证期限届满前主动追加公证机构为共同被告的，应被允许。法院也应对原告释明追加公证机构，原告则有权选择是否追加。诚然，如果原告仅起诉公证机构时，为便于查明案情，法院应对原告释明追加直接责任人为共同被告，原告坚持不追加时，法院可依职权追加直接责任人为无独立请求权的第三人，力求在一案中解决问题。如果原告坚持不追加或者不要求直接责任人承担责任，法院可以裁定驳回起诉。华锐恒公司案件一中青羊区法院虽然追加了直接责任人为第三人，但却囿于对顺序性的刻板理解未能在该案件中一并处理，殊为可惜。

三、公证机构尽到审查核实义务的认定标准

《公证法》第二十八条第三项明确了公证机构在办理公证时，应当对当事人提供的证明材料是否真实进行审查。公证机构有无尽到审查核实义务决定其是否存在过错以及过错程度。认定材料的真实性是公证活动的功能之一，因此公证机关应具有比一般人更高的注意义务，实务中对此已形成共识。《公证法》第三十一条规定申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的，公证机构不予办理公证。该规定明确了公证机构并非鉴定、评估机构。公证机构在审查材料时，基于现实情况通常仅负有形式审查义务，因而也不能要求其承担过高的审查核实义务。司法部、公证行业协会等单位对于不同的公证事项制定了诸多的规范性文件，如《公证机构审查自然人身份的指导意见》、《赠与公证细则》等，这些文件应当作为认定公证机构是否尽到审查核实义务时的依据。

目前最常见的情形是当事人以假冒他人身份、伪造材料和签名等方式办理公证。公证机构在庭审中通常抗辩其审核义务为形式审查，称用身份证识别仪验证了身份证的真假，但对于其他材料则无法认定真伪。然而依据《公证程序规则》第二十七条规定，公证机构通过询问当事人、公证事项的利害关系人核实；通过询问证人核实；向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料；通过现场勘验核实；委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译等途径，基本上能够核实公证事项的有关情况以及证明材料的真实性。更何况相关案件中的公证员往往是态度不端正、审查不认真，导致对很明显的疑点都未能注意到。

需要注意的是，与实务中部分法院在判决书正文表述为公证机构“未尽到充分的审查、核实义务”不同，《公证民事案件司法解释》第五条规定是“未依法尽到审查核实义务”。《最高人民法院关于审理涉公证民事案件司法解释理解与适用》一书中给出的解释是“‘充分’在实践中很难衡量”，笔者赞同最高人民法院的观点，“充分”的语义射程范围较大，严格意义上来讲充分尽到某种义务仅是一种理想化状态，如果要求公证机构尽到充分的审查核实义务，则实质上是将归责原则异化为无过错责任原则，加重了公证机构的执业风险，因此要求公证机构尽到合理的审查核实义务更为公平。但《公证民事案件司法解释》第四条规定人民法院应当认定公证机构有过错的一项情形是“公证机构在公证过程中未尽到‘充分’的审查核实义务”。基于前后一致性原则，笔者认为删除第四条“充分”二字更为妥当。

四、公证损害责任中因果关系的判断

因果关系是判断侵权责任的关键，但对于公证行为和损害事实之间是否存在因果关系，实务中认定标准不一。判断标准过于严格不利于保护受害人，过于宽松又会加重公证机构的责任，因此需要判断何种规则更为恰当。目前因果关系的判定主要遵循直接原因规则和相当因果关系规则。

直接原因规则，即原因说，多适用于一因一果的情形。但实践中一个损害结果往往是多个原因导致，很少有单纯的一因一果情形。公证损害案件中损害结果的发生系直接责任人故意行为和公证机构过失行为共同导致的，无法适用直接原因规则。

相当因果关系规则，也称为适当条件说，是19世纪德国学者巴尔所提出。该学说解决了在行为和结果之间有其他介入的条件使因果关系判断较为困难的问题。史尚宽先生在《债法总论》一书中概括了一个公式：“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知事情为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，条件与其结果为有相当因果关系”。即通常依一般的社会经验和智识水平作为判断标准，如果该行为有引起损害的可能性，实际上该行为确实导致了损害的发生，那么就应当认为二者之间具有因果关系。公证损害案件中，直接责任人的欺诈行为是主要原因，但没有错误公证，通常直接责任人难以骗取受害人的信任。因此虽然公证机构对错误公证通常并不知情，也不存损害他人利益之意，其公证行为却是直接责任人非法获益之不可或缺“帮凶”。根据相当因果关系规则，错误公证行为与损害之间应认定存在因果关系，但在实践中仍需注意甄别受害人是否因错误公证行为产生误信。

五、公证机构承担补充责任的内涵和适用

《公证民事案件司法解释》第五条规定了公证机构存在过失时应承担相应的补充责任。我国现行法规未就补充责任范围作出统一界定，相关法条使用的也都是“相应的补充责任”这一弹性表述，使补充责任范围饱受争议，很多不同观点的分歧在于补充责任的性质更接近传统的连带责任还是按份责任，实务中也有法院认为连带责任和按份责任属于补充责任形态下具体责任方式。对于补充责任范围有两种观点，第一种是完全补充责任，即责任范围为直接责任人无法清偿的部分。第二种是限额责任，即责任范围受限于补充责任人的过错程度。

在公证损害责任纠纷案件中，法官对“相应的补充责任”的认识不同，体现在裁判结果的差异上。在裁判文书主文的表述上，最常见的是“公证机构对直接责任人不能清偿部分向原告承担X%的补充责任”和“公证机构对直接责任人赔偿责任范围内承担X%的补充赔偿责任”，属于典型的限额责任。有些判决主文则表述为“公证书涉财产金额X万元，原告已获得Y万元，判令公证机构支付原告未实现的剩余债权（X-Y）万元”，即判令公证机构承担完全补充责任。在保证责任中，一般保证人承担完全补充责任，此为保证制度功能之体现。而在侵权补充责任中，补充责任人承担责任的前提是存在过错，因此责任范围宜为限额责任。这也与当前我国法律语境下的“相应”一词的语义一致。另外还有判决中法官“结合本案责任的划分比例，直接责任人应承担X%的赔偿责任，公证机构应承担（1-X）%的赔偿责任”，这种错误做法事实上是补充责任按份化处理，无法体现补充责任的顺序性和补充性，不利于发挥补充责任的制度功能。

在公证机构承担责任的比例上，实务中常见的是50%以下，又以20%为最普遍，也有少数超过50%的，如福建省宁德市中级人民法院(2018)闽09民终60号民事判决中判决公证机构承担70%的补充赔偿责任。有观点认为，如果责任比例超过50%，就和主要责任类似，因此公证机构承担的责任比例应以50%为限。笔者不赞同此种观点，公证机构因存在过错而具有可归责性，则其责任比例也应与过错程度相适应，可以综合考量其所负的审查义务及审查虚假材料的难易程度。但一般直接责任人的原因力更大，因此除非有特殊情形，公证机构责任比例不宜超过50%。

六、公证机构的追偿权

（一）公证机构追偿权的确认

追偿权是指责任主体在承担责任后向最终责任人追偿的权利。《侵权责任法》中并未规定补充责任人的追偿权，《民法典》制定过程中，立法者对追偿权的态度同补充责任一样也是发生多次转变，但最终还是确认了安全保障义务人的追偿权。《公证法》和《公证民事案件司法解释》中均未明文规定公证机构对直接责任人的追偿权。《公证法》第四十三条仅规定公证机构承担责任后可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。

从体系解释的角度，虽然《民法典》并未规定追偿权的统一规则，但《民法典》涉及侵权补充责任的两种情形均规定了追偿权，即立法者对补充责任人享有追偿权持肯定态度。根据一致性原则，公证损害案件中公证机构也应当享有追偿权。从法理角度来看，补充责任人在承担责任后，是否可以向直接责任人追偿，其结论取决于补充责任属于中间责任还是终局责任。事实上，无论是否承认补充责任人追偿权，在理论上都无法作出完全合乎逻辑的解释。承认追偿权则补充责任人最终无需担责，这与过错归责以及责任自担原则相悖。而不承认追偿权，则补充责任人和直接责任人最终承担的是按份责任。从补充责任的立法初衷和价值追求出发，即使补充责任人存在过失，其担责后亦应享有追偿权，否则直接责任人源于故意而承担的赔偿责任将会在客观上减缓，这有违基本法理。在实务中亦有法院认可公证机构有权向直接责任人追偿。因此，笔者认为在现行法律之下应承认公证机构的追偿权。

（二）公证机构追偿权的实现方式

公证机构责任实为用人单位责任和补充责任之竞合。晚于《公证法》出台的《侵权责任法》中并未规定用人单位对员工的追偿权。《民法典》第一千一百九十一条则在继承《侵权责任法》第三十四条基础上，增加了用人单位责任向员工追偿的规定。自此用人单位对失职员工的追偿问题尘埃落定。但这就产生一个很现实的问题，公证机构应当如何行使追偿权呢？公证机构是否可以任意选择起诉对象？公证人员和直接责任人应当承担何种责任？现行法律缺乏相关规定。

如上所述，直接责任人承担终局责任，因而公证机构可以要求直接责任人返还其所承担的全部赔偿款。公证员作为工作人员，其承担责任范围则应与直接责任人有所不同。首先，法律规定公证机构只能向存在故意或者重大过失的公证员追偿，即如果公证员不存在故意或者重大过失，仅为一般、轻微过失，或者不存在过错，公证机构在承担责任后也不能向公证员追偿。这显然是为了兼顾劳动者权益保护和公平。其次，公证机构作为用人单位不能将自身的经营风险全部转嫁给工作人员，其自身也肩负监督和管理责任。因此公证员责任范围应以其实际过错为限，不应简单等同于公证机构担责比例。

鉴于公证员在追偿之中的角色与公证损害案件中公证机构类似，笔者进一步主张公证员应承担补充责任。在公证机构行使追偿权的方案上，笔者的设想是可以参照本文提及的公证损害案件诉讼形态，公证机构既可以一并向直接责任人和公证员追偿，也可以分别起诉直接责任人和公证员，但在最终的责任承担上，直接责任人负有全部清偿的义务，而公证员则在过错范围内对直接责任人无法清偿的部分承担相应的补充责任。此种方案兼顾了补充责任的价值追求和立法现状。

此外，实务中还存在一个问题，即在判决主文中是否应当涉及补充责任人的追偿权。该问题的提出是为了解决循环诉讼，如果法院没有在同一判决中解决公证机构追偿的问题，则公证机构只能另行起诉。目前司法实践中，有些法院在判决书写明当事人享有追偿权，这些判例中法院认可了公证机构享有对公证员和直接责任人的追偿权，但均认为法律并未直接规定公证机构可以在赔偿因公证事项而受损的利害关系人之后，在同一个案件中同时向终局责任人主张追偿，建议公证机构另案行使追偿权。法院的做法也符合“不告不理”的民事诉讼原则。但笔者认为，如果不能在一案中确立追偿关系，则客观上未能体现出法院定分止争的基本功能。关于能否在一案中一并处理追偿权问题，有待于更多理论上的突破和实务经验的积累。

结语

虽然对公证机构是否应承担补充责任存在诸多争议，但司法不能背离现行有效的法律规范做出裁判，因此正确理解法律规范对实务意义重大。本文在法教义学的框架下对现行法律和司法解释进行解读和探究，尝试纠正公证损害案件实务中存在的问题。但笔者意识到，虽然已经尽力但却无法真正做到法律解释上的圆融，根源在于对补充责任尚未形成统一认识。事实上，区别补充责任和其他责任类型的边界尤为困难。随着新类型的复杂共同侵权案件的出现，在按份责任和连带责基础上应势衍生出很多子类型。笔者甚至一度怀疑，侵权领域中的补充责任是否还有独立存在的必要性。同时，笔者认为补充责任也并非公证损害案件中唯一或最佳的选择。笔者将另文对共同责任类型进行梳理，尝试厘清不同责任类型的边界和适用情形，探究公证机构承担其他责任类型的可能。

注释

1. 参见北京市西城区人民法院(2020)京0102民初827号民事判决书，北京市第二中级人民法院(2021)京02民终3179号民事判决书，北京市高级人民法院(2021)京民申6167号民事裁定书

2. 参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第43页

3. 参见成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第2910号民事判决书

4. 其他持相同观点的案例参见吉林省松原市中级人民法院（2020）吉07民终106号民事裁定书、四川省成都市郫都区人民法院(2020)川0124民初第4448号民事裁定书、浙江省宁波市江北区人民法院（2022）浙0205民初4283号民事判决书

5. 参见成都市温江区人民法院（2015）温江民初字第1654号民事判决书

6. 参见成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初5038号民事判决书

7. 参见成都市中级人民法院(2017)川01民终1441号民事裁定书

8. 参见成都市中级人民法院（2017）川01民申230号民事裁定书

9. 参见成都市中级人民法院（2017）川01民再132号民事裁定书

10. 参见成都市温江区人民法院（2018）川0115民初3168号民事判决书

11. 参见成都市中级人民法院（2019）川01民终5588号民事判决书