新书推荐 |《民法概括条款研究》刘亚东著|刘亚东|方法论|民法概括条款研究|法律|私法

作者：刘亚东著

ISBN：978-7-5764-1123-2

定价：49元

中国政法大学出版社2023年10月

作者简介

刘亚东首都经济贸易大学法学院讲师，硕士生导师，中国政法大学民商法学博士，德国科隆大学近代私法史研究所访问学者，曾在《清华法学》《环球法律评论》《政治与法律》《北方法学》《财经法学》等刊物发表多篇论文，部分被“人大复印资料全文转载”。主持国家社科基金、北京市社科基金等若干项目，研究成果曾获中国民法学研究会2021年“佟柔民商法发展基金青年优秀研究成果奖”，兼任北京市法学会债权法学会、物权法学研究会、银行法学研究会、教育法学研究会理事。主要研究领域为：民法总论、合同法、返还法、民法学方法论。

本书拟解决的问题及研究思路

概括条款研究尚未得到彻底澄清的五大基础问题

本书的任务就是围绕上述五个问题渐次展开，基于此，本书的结构如下：第一章，从私法史的角度对概括条款进行体系化梳理。第二章，聚焦于内部视角（正面角度），分类式界定概括条款，回答什么是民法中的概括条款，以及某一条款被识别为概括条款需具备何种标准。第三章，聚焦于外部视角（反面角度），介绍概括条款与民法典中其他概念与规范的区别，回答哪些概念、规范不是概括条款。第四章，在私法基本矛盾的背景下认识概括条款的价值以及功能。通过上述四章的介绍，系统勾勒出概括条款的基础理论。接下来通过三个章节来介绍概括条款适用的理论。第五章，介绍法学方法论视角下的概括条款，即概括条款在方法论中居于何种地位？是法律解释抑或漏洞填补？更进一步讲，概括条款在法学方法论中适用何种法学方法？第六章，阐述概括条款具体适用的方法论，即概括条款在司法适用中应该遵循的具体方法。第七章，介绍概括条款适用的具体步骤及方法。第八章，以权利滥用为例，展示了概括条款在实务中的使用。最后是全书的结论。

序言

本书的研究具备以下三个特点。其一，研究具有较高的难度。德沃金、阿列克西把法律规范分为原则和规则。《民法典》中，既有明确构成要件和法律效果的具体规则，也有体现民法价值理念和基本精神的法律原则，以及可以认为是介乎于两者之间的概括条款。我国当下民法学研究大部分聚焦于具体民法规则的解释适用，而对于民法基本原则及民法概括条款的研究并不充分。客观地说，相较于具体规则，基本原则与概括条款由于其抽象性、不确定性以及难以操作性，具有更高的研究难度；同时，它们又奠定了《民法典》的价值基础，与内在体系关系紧密，对《民法典》今后的解释发展具有重大影响，从而深具研究价值。其二，研究具有较强的中国特色。传统大陆法系民法典大多没有基本原则规定，只有诚实信用、公序良俗之类的概括条款。我国《民法典》中既有民法基本原则，也有众多相关概括条款规定，深具中国特色。随之引发的问题是，概括条款与基本原则是否可以划等号，以及以上规范之间的意义脉络关系如何，这些都构成典型的中国民法问题，需要中国民法学者的回答。其三，研究具有较强的方法论意识。立法者在面对纷繁复杂的社会关系时，一方面需要将其秉持的价值判断通过清晰明确的法律规范表达出来，作为法官的裁判标准；另一方面囿于有限理性，对于一些问题立法者还需要“让子弹飞一会”，不能急于或武断地表达清晰的价值判断。此时，概括条款可以作为转介法律外价值的“空白委任状”，从形式上为法官解决“疑难案件”提供规范基础。然而难点在于，如何通过这一具有“法内漏洞”属性的条款将法律外的价值融入案件裁判？该问题与法学方法论关系甚深，需要从方法论角度进行深入讨论。

第一章导论001

一、问题的提出…001

二、既有研究的综述…005

三、本书拟解决的问题及研究思路…016

四、本书的研究方法…017

第二章概括条款的缘起与发展019

第一节前法典化时期：诚信作为概括条款的雏形…023

一、古代…024

二、中世纪…027

三、近代…030

四、小结…032

第二节法典化时期（19世纪）：概括条款在法典中的确立过程…033