上期讲到我国对代孕行为的态度，以及面临的风险 （回顾戳《关于“代孕”相关法律问题，关键风险您要了解！上》），这期继续和大家分享更多实战案例。

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【代孕母亲（或委托代孕方）的风险】

名为借款，实为代孕费，应属无效。

案例来源：贵州省遵义市中级人民法院陈长远、王德群等民间借贷纠纷民事二审民事判决书【(2021)黔03民终7921号】

裁判要旨：上诉人陈长远经与妻子王德群协商同意后，与被上诉人李敏签订了代孕《协议》，虽李敏向陈长远出具了一张金额为5万元的《借收条》，但李敏主张涉案5万元系双方同居怀孕后预付的代孕费。

对此，陈长远、王德群在二审中亦认可涉案5万元系根据代孕《协议》的约定预付的代孕费，因此，本案中双方并无借贷事实。

根据《中华人民共和国民法典》第一条“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法”；第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”的规定。

法律保护的是民事主体的合法权益，本案借贷关系只是表象，实质系陈长远、王德群夫妻及李敏无视我国婚姻家庭制度，企图用金钱实现不正当的同居代孕生子目的，其行为违背了社会公德，有损社会公序良俗，李敏出具的《借收条》及李敏与陈长远签订的代孕《协议》的内容法律不予保护。

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【非生物学母亲（委托代孕方）的风险】

孩子分娩母亲非生物学母亲，法院不支持归其抚养。

案例来源：北京市海淀区人民法院薛某与马某同居关系子女抚养纠纷一审民事判决书【（2019）京0108民初50537号】

裁判要旨：根据双方提交的证据及本院查明的事实，可以认定薛某与马某存在同居关系，马某系马某1之生物学父亲，薛某并非马某1之生物学母亲，且现马某1已由马某抚养，故薛某要求判令马某1由其抚养的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。马某1由马某自行抚养。

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【生物学父亲（委托代孕方）的风险】

婚姻关系存续期间未经配偶同意为他人代孕，配偶起诉要求离婚的，有权请求损害赔偿。

案例来源：江西省乐平市人民法院、江西省景德镇市中级人民法院【（2020）赣0281民初467号 、（2020）赣02民终430号】

裁判要旨：一审法院认为，夏某虽无证据直接证明程某符合婚姻法规定的须向夏某给予赔偿的条件，但程某与他人生育小孩之事实，程某已当庭自认，其辩解理由是为生活所迫，结合程某所提供的贫困户证据，以及女儿夏某3亲眼见证程某一天做几份工的辛勤付出，程某辩解理由的可信度较高。但双方尚在婚姻存续期内，程某与他人生育小孩之事实，无论是程某与他人长期非法同居亦或为他人代孕的结果，程某的行为均属违法行为，夏某以此提出赔偿请求，于法有据，酌定由程某适当赔偿夏某30000元。

二审法院认为，程某在婚姻存续期间为他人生育一女，属违法行为，并对夏某造成心理打击，理应承担损害赔偿责任。鉴于程某主动承认错误，且其收入不高，经济能力差，故一审法院酌定程某赔偿夏某3万元并无不当，应予维持。

本案审理法院关于离婚、子女抚养及夫妻共同财产分割的处理与一般离婚纠纷无异，故不做介绍。本案的重点在于法院在程某自认系替他人代孕的情况下，以程某在婚姻存续期间为他人生育一女为由，支持了夏某提出的损害赔偿责任请求。

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【代孕母亲的风险】

代孕母亲身份存疑且代孕行为非法，与分娩子女不存在亲子关系。

案例来源：江苏省徐州市云龙区人民法院孙仁山与江苏立贝健康管理咨询有限公司服务合同纠纷一审民事判决书【（2020）苏0303民初2877号】

裁判要旨：从事代孕行为与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则相违背。且原卫生部《人类辅助生殖技术管理》第三条明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。同时违反公序良俗的民事行为无效。

所以原被告签订的《立贝辅助生殖机构代孕服务协议》无效,故对原告主张《立贝辅助生殖机构代孕服务协议》无效的诉讼请求，本院依法予以支持。代孕为违法行为,双方对于合同无效均具有同等过错,故该部分损失应当由原被告各自承担一半。

生育是我国《人口与计划生育法》赋予公民的神圣权利，尽管官方对于“代孕”行为否定态度明确，但当下部分社会群体对代孕需求的不断增长。根据“人民法院不得拒绝裁判”的原则，代孕已成既定事实，人民法院尊重这一事实，同时在法律框架内合理解决这一事实引发的法律纠纷。

当前，在缺乏效力层级足够高的法律法规明文规定的情况下，“不得拒绝裁判”的法院只能于已有的法律框架内，在个案审判中明晰各方权责，保护合法权益。而在未来，随着医疗科技的发展与成熟，包括代孕在内的生殖辅助技术或将对法律、道德与伦理提出更多挑战，法律也应适时作出回应，满足社会发展的需求。