《刑事审判参考》

其中的

【指导案例】挑选在认定事实、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值的典型案例，详细阐明裁判理由，为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考，也为公安机关侦查员侦办刑事案件提供方向和指引。

【指导案例】

刑事审判参考第1270号

何鹏燕介绍卖淫案

【主要问题】

如何理解组织卖淫罪中“卖淫人员在三人以上”的含义？

【裁判理由】

根据《涉卖淫刑案解释》的规定，构成组织卖淫罪应当同时具备以下三个条件：

（1）组织者对卖淫人员采纳了招募、雇佣、纠集等手段；

（2）组织者具有治理或者操纵他人卖淫的行为；

（3）卖淫人员达到三人以上。

本案中，被告人何鹏燕的行为符合前两项条件，但对于是否符合“卖淫人员在三人以上”，在二审审理期间存在两种不同观点：

第一种观点认为，“卖淫人员在三人以上”是指在指控的犯罪期间，卖淫人员累计达到三人以上。

本案中，卖淫人员已累计达到三人以上，符合《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫罪的规定，应认定为组织卖淫罪。

第二种观点认为

，“卖淫人员在三人以上”是指在指控的犯罪期间，治理、操纵卖淫人员不是累计达到三人以上，而是

在同一时间段内治理、操纵的卖淫人员达到三人以上。

本案中，卖淫人员是先后累计达到三人以上，但被告人何鹏燕先是对李某某的卖淫活动进行治理，李某某离开后再对秦某、万某的卖淫活动进行治理，三名卖淫人员在被治理的时间上不存在交叉、重叠，不符合《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫罪的规定。何鹏燕具有介绍卖淫的行为，应以介绍卖淫罪定罪处罚。

我们同意第二种观点

具体理由如下

（一）符合组织卖淫罪中“组织”的本意

在我国刑法中，涉及“组织”行为的罪名有多个，如“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”“组织考试作弊罪”“组织卖淫罪”。虽然“组织”一词含义的广泛性及不同罪名间构成上的差异性导致不同罪名中“组织”一词的含义不尽相同，但这些“组织”行为也存在以下共性：一是“组织”行为表现为一种作为行为，即行为人积极实施刑法所禁止的行为。二是“组织”行为的对象，即被组织者应为多人。“组织”是将分散的人或事物按照一定的形式相结合，在数量上由少变多。三是“组织”行为的目的在于使分散的人或物形成相对同定的整体，具备“组织性”，则在实质上由弱变强。

由此，我们可以将刑法规定的“组织”行为的基本模式表述为行为人为了达到一定的犯罪目的，将分散的人或事物按照一定的形式相结合，形成相对固定的整体的行为。

（二）组织卖淫罪的构成应当以具有“组织性”为前提

通过对“组织”的理解分析，可以看出刑法规定的“组织”行为的本质在于体现“组织性”，即强调南分散个体组成整体的稳同性和强大性。这不只要求简单地将单个个体召集到一起，还要求组成成员的相对固化，形成相应的纪律、规则，具备一定的行为定式，从而使整体的实力远远大于个体实力的简单相加。

就组织卖淫罪而言，该罪的构成同样应当以具有“组织性”为前提，马上单个卖淫人员以招募、雇佣、纠集等手段整合为三人以上的稳定的卖淫团体，并按照相应的纪律、规则对卖淫活动进行治理或操纵。因此，对刑法第三百五十八条第一款规定的“组织他人卖淫”的理解也必须从是否具有组织性上进行考察。《涉卖淫刑案解释》第一条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，治理或者操纵他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法规定的“组织他人卖淫”。对此，应当从以下三个方面来理解：

第一，组织他人卖淫的“组织性”在人数上要求达到多人。

即行为人组织的卖淫人员的人数必须达到三人及以上，在数量上实现由少变多，如果卖淫的人数没有达到三人，那么行为的“组织性”则无法体现。

其次，组织他人卖淫的“组织性”在空间上要求具有稳定性。

即组织者与卖淫人员通过一定的治理或者操纵手段形成相对稳定的团体，从而让卖淫人员处于有序状态下进行卖淫交易。

最后，组织他人卖淫的“组织性”在时间上要求具有重合性。

即三人以上的卖淫人员在被治理或者操纵的某个时间段必须存在交叉、重叠，也即三人以上的卖淫人员必须同时出现在一个时间段内，方能体现组织卖淫中的“组织性”。“时间上的重合”是“人数上多人”和“空间上稳定”有机结合的必要结合点。如果卖淫人员处于今天A来了又离开、明天B来了又离开、后天c来了又离开这样一种流动不定的状态，那么，稳定的卖淫团体难以形成，“组织性”也难以体现。

就本案而言，被告人何鹏燕先是对李某某的卖淫活动进行治理，李某某离开后再对秦某、万某的卖淫活动进行治理。何鹏燕在治理卖淫人员李某某、秦某、万某的时间上不存在交叉，未能将卖淫人员整合成三人以上的稳定的卖淫团体，缺乏组织他人卖淫的“组织性”。因此，何鹏燕的行为不构成组织卖淫罪。

（三）将“卖淫人员在三人以上”理解为累计达到三人以上，将会造成罪责刑不相适应

组织卖淫罪起点刑为五年有期徒刑，在刑法分则第六章第八节中属于重罪，量刑起点较高。将《涉卖淫刑案解释》规定的“卖淫人员在三人以上”理解为累计达到三人以上，将会放宽组织卖淫罪的成立条件，扩大打击面。之所以不能将《涉卖淫刑案解释》第一条规定的“三人以上”理解为累计三人以上，主要原因在于同时治理、操纵“三人以上”卖淫和累计治理、操纵三人以上卖淫的社会危害性是不一样的。在同一时间段内，治理、操纵“三人以上”卖淫，体现了组织卖淫行为的“规模效应”。而“规模效应”既是组织卖淫行为的表现特点，也是其社会危害性较容留、介绍卖淫更大的体现，对社会正常秩序的冲击力也更大。这是组织卖淫罪的起刑点高于引诱、容留、介绍卖淫罪的主要原因。

综上，被告人何鹏燕虽然具有联系嫖客、与嫖客谈价格、收取嫖资、确定与卖淫女之间对嫖资的分配、接送卖淫女等“治理他人卖淫”的行为，但是卖淫女李某某与万某、秦某是在不同时间段从事卖淫活动的，

不符合《涉卖淫刑案解释》规定的“卖淫人员在三人以上”的条件，

不构成组织卖淫罪。

本案一审期间虽然《涉卖淫刑案解释》尚未公布实施，但一审法院认定何鹏燕的行为不构成组织卖淫罪，完全符合《涉卖淫刑案解释》的规定和精神。本案二审期间《涉卖淫刑案解释》公布实施，何鹏燕介绍三名已满14周岁不满18周岁的卖淫女卖淫，不符合《涉卖淫刑案解释》对介绍卖淫罪规定的“情节严峻”的标准（该解释规定引诱、容留、介绍五人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严峻性病的人卖淫的，构成“情节严峻”），二审法院认定被告人何鹏燕犯介绍卖淫罪，改判其有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元是适当的。

原文撰稿：重庆市第三中级人民法院 程昔原 何虎 张胜仙

原文审编：最高人民法院刑四庭 陆建红