公司实行“末位淘汰制”，有哪些法律风险？|劳动合同|末位淘汰制|法律风险|用人单位

什么是“末位淘汰制”

“末位淘汰制”最早兴起于美国通用电气（GE公司）。根据GE公司前CEO杰克·韦尔奇提出的“活力曲线”理论，对员工的工作表现进行评价、分类（或排序），并按照一定的比例，淘汰排名靠后的员工。

在我国，有些用人单位将末位淘汰制写入规章制度或者劳动合同，作为绩效考核的重要内容，将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发众多劳动争议。

本文将针对实践中“末位淘汰制”争议的焦点问题及企业相关法律风险进行阐述分析。

公司实行“末位淘汰制”
是否必然违法

“末位淘汰制”多发生在劳动合同领域，具体指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定考核指标，并以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对靠后员工进行淘汰的绩效管理制度。

“末位淘汰”制度属用人单位的内部规章内容，而制定单位规章制度是用人单位的权利也是义务。但作为用人单位的规章制度，需得到法律的认可的效力，这就要求满足如下条件：

制定程序要合法

就直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项而言，应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

要履行告知义务

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

内容合法合理

内容不得违反国家法律、行政法规及政策规定。要想将“末位淘汰制”制定为企业的规章制度，要履行前述的协商制定程序和公示义务，制定包括实行末位淘汰的岗位、对象、程序、淘汰形式等内容的书面方案，充分征求员工意见，经过职工代表大会讨论后，向员工公示，并不得违反法律、法规的规定。

由于“末位淘汰制”并不属于《劳动合同法》所规定的“法定事由”，如果用人单位通过“末位淘汰制”单方解除劳动合同，但制定的相应制度又不符合上述条件，则属于违法解除劳动合同的行为。

在司法实践中，一般会区别不同情形来认定末位淘汰内容是否违反了法律规定、是否超出企业自主经营权范畴，同时要兼顾平衡企业用人自主权，综合判断末位淘汰考核机制的具体内容是否具有合法性。

公司能否以劳动者考评处于“末位”
从而认定劳动者不能胜任工作

公司不能仅仅以劳动者在考评中处于“末位”，就经行认定劳动者属于“不能胜任工作”，对于认定劳动者不能胜任工作，存在多方面的考量。用人单位在绩效考核之不能胜任解除案件上败多胜少，具体而言存在以下几个方面的问题：

未进行举证及说明

用人单位拟通过绩效考核结果证明员工不能胜任工作，但却未能对员工负责的具体工作事项、工作目标要求、评分标准、考评结果进行举证及说明。用人单位对劳动者实施绩效考核，属于用人单位对劳动者工作业绩的一种单方判断权，系用人单位行使的自主管理权之一。用人单位行使此种单方判断权，应对员工负责的具体工作事项、工作目标要求、评分标准、考评结果进行详细说明。

管理体系间的衔接或关联

绩效管理体系未与岗位体系、薪酬体系相衔接或关联。绩效管理的实施需要与岗位体系、薪酬体系形成关联并相互作用。

以岗位管理制度中的岗位说明书为例，员工的岗位职责说明书是企业绩效考核的基础，岗位说明书是在对具体的岗位工作进行分析梳理而成的书面资料，这些工作罗列及权重占比都是企业进行考核的重点指标；而绩效管理是薪酬管理的基础之一，绩效考核的结果决定了员工的绩效工资和奖金等。

一旦绩效管理体系未与岗位体系、薪酬体系相衔接或关联，很多证据都“经不起考验”。

绩效考核结果≠不胜任工作

绩效考核结果未与《劳动合同法》所表述的“不胜任工作”相对接。采取末位淘汰制，即将考核排分处于末位的员工直接解除，但绩效处于末位并不代表员工不胜任工作，建议用人单位通过在绩效考核制度中列明何种考核结果会对应不胜任工作予以处理。

若用人单位将不胜任工作与“末位淘汰”进行混同，被裁审机构认定为违法解除的风险相对较高。

绩效考核制度未告知劳动者

绩效考核制度未告知劳动者或未经过民主和公示程序。如果是通过与劳动者单独签订仅适用其本人的绩效考核标准，无需经过民主程序，双方当事人协商一致即可。

另外一种情况则是对所有劳动者适用的绩效考核标准的书面文件，属于涉及劳动者切身重大利益的事项，需经过民主和公示程序，否则该绩效考核制度可能会被认定为不符合法定程序而无效。

未实质完成培训或调岗

企业行使单方判断权将绩效考核未达标的员工认定为不胜任工作后，未实质完成培训或者调岗。

首先，培训内容不具有针对性，使得企业再次做出仍不能胜任决定时缺乏依据；

其次，不胜任工作后的培训应是客观真实的培训，不能是“假培训”或者通过相对较少的培训时间来作为不胜任岗位人员的培训；

最后，不胜任工作的培训后不具有效性，主要体现为再次培训后的考核没有有明确的考核标准，公司也未按考核标准执行。

公司能否以劳动者绩效考评末等
而认定元不能胜任工作
进而解除劳动合同

虽然“末位淘汰制”属于用人单位规章制度，但并不意味用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。实际上，用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的。

《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位的单方解除权。其中，用人单位可援引的内容主要有“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。对此，逐项分析如下：

是否符合“严重违反用人单位的规章制度”

“严重违反用人单位的规章制度”，指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。但居于“末位”是一种客观状态，而非主观行为。业绩排名总会有人居于后面，“末位淘汰制”不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位。故用人单位不能以此单方面解除劳动合同。

是否属于“经培训或调岗，仍不能胜任工作”情形

是否属于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”情形。

如前所述，末位总是客观存在的，每次考核中，总会有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。退一步讲，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。但值得注意的是，在不违反法律法规相关规定的情况下，“末位淘汰制”规定对业绩居于末位的劳动者调整工作岗位或者工资待遇，而这意味着双方协商约定用人单位对于业绩居于末位的劳动者有权单方面变更合同内容，此种情况可得到法律认可。

综上可知，用人单方单方解除劳动合同必须符合法定条件，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次不等同于“不能胜任工作”，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

“末位淘汰制”可否调整岗位
或工资待遇

淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。

用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调整岗位或工资待遇等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位或工资待遇等处理。