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宾阳黎塘镇，一审：退赔120多万，二审：错误，撤销
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一审法院判决卡主退赔被害人损失120多万，二审法院：判决退赔错误，予以撤销
来源 大杨说法 上诉人（原审被告人）潘某某，男，1997年1月24日出生于广西壮族自治区贵港市，壮族，初中文化，农民，户籍地贵港市覃塘区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年11月26日到案，次日被刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
广西壮族自治区宾阳县人民法院（2021）桂0126刑初235号刑事判决认定：2020年6月中旬，被告人潘某某到宾阳县黎塘镇建设银行营业厅办理了一张卡为6217××××2154的银行卡后，将银行卡与绑定的Ｕ盾及绑定的一张联通手机卡贩卖给一名叫做“宋英巧”的男子，获利500元。
经核查，以上银行卡账号涉及多起网络诈骗案件，被害人杨某被诈骗数额为547884元，其中流入潘某某的卡号是6217××××154银行卡账户为22000元；被害人吴某被诈骗数额为191843元，流入潘某某的卡号是6217××××154银行卡账户为900元；被害人金某被诈骗数额为49800元，流入潘某某6217××××154银行卡账户为5000元；被害人董某被诈骗数额为12万元，流入潘某某6217××××154银行卡账户为2000元，被害人陈某被诈骗的数额为321296元，流入潘某某6217××××154银行卡账户为100000元。五名被害人被诈骗的数额为1230823元；流入潘某某的卡号是6217××××154银行卡账户的诈骗数额为39900元。
原审法院认为，被告人潘某某明知他人实施电信网络诈骗，仍然为他人犯罪提供银行卡帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人潘某某自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，
作出如下判决：
一、被告人潘某某犯帮助信息网络活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；
二、责令被告人潘某某退赔547884元给被害人杨某，退赔191843元给被害人吴某，退赔49800元给被害人金某，退赔12万元给被害人董某，退赔321296元给被害人陈某；
三、扣押在案的作案工具，由公安机关依法处理。
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上诉人（原审被告人）潘某某及辩护人提出上诉意见及辩护意见称：
1.潘某某所出售的银行卡帮助他人犯罪结算资金未超过20万元；
2.潘某某所提供银行卡帮助他人犯罪支付结算金额少，原审判决责令潘某某向5被害人退赔被骗全部1230823元错误；
3.潘某某所出售银行卡只获利300元，且潘某某具有自首情节，归案后认罪态度好。
综上，请求二审法院对潘某某从轻处罚。
南宁市人民检察院认为：
1.原审公诉机关向法庭提交的证据来源合法，取得程序正当，并经一审庭审质证，内容客观真实。
2.原审法院认定上诉人潘某某名下154建设银行卡账户收到在案被害人转入诈骗金额有误，应为12.99万元；潘某某出售案涉银行卡实际获利金额应为300元。
3.本案潘某某案涉建设银行卡账户2020年8月14日至15日转入、转出金额均超过30万元，其中被害人杨某、吴某、金某、董某、陈某于2020年8月15日分别向潘某某案涉银行卡转入金额12.99万元，情节严重，已达到帮助信息网络犯罪活动罪认定标准。
4.根据在案潘某某供述、被害人报案记录及陈述证实，潘某某办理银行卡开卡手续之后至办理银行卡挂失手续之前，案涉银行卡交付“宋英巧”后其本人未有使用过该银行卡，该银行卡内资金流水均可推定为作为诈骗犯罪支付结算工具银行卡内的犯罪金额。
5.原审判决适用法律正确，但对上诉人潘某某责令退赔不当。
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经二审审理查明：
上诉人（原审被告人）潘某某为获得1500元非法利益，于2020年6月中旬按照“宋英巧”的要求在宾阳县黎塘镇实名办理了一张卡号为6217××××154的中国建设银行卡，潘某某将该卡账户绑定Ｕ盾及手机卡后出售给“宋英巧”实际获利300元。经核查，潘某某出售的该建设银行卡被他人用于实施网络诈骗活动，2020年8月14日至15日该建设银行卡支付结算金额超过100万元，其中收到杨某6212××××5255账户转账金额共计22000元；收到吴某6212××××8499账户转账金额共计900元；收到金某6214××××0710账户转账金额共计5000元；收到董某6215××××8434账户转账金额共计2000元，收到陈某6213××××8973账户转账金额共计100000元。杨某、吴某、金某、董某、陈某分别向公安机关报案被诈骗数额共计1230823元。
另查明，潘某某于2020年11月26日15时许，自动到宾阳县公安局黎塘派出所投案。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院认为，上诉人（原审被告人）潘某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供银行卡帮助他人实施电信网络诈骗等犯罪活动进行支付结算，相关支付结算数额达100万元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪。潘某某犯罪以后自动到公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可对其从轻或者减轻处罚。对于上诉人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，根据已查明的事实及在案证据，综合评判如下：
（一）关于事实认定问题
1.根据潘某某供述，其虽与“宋英巧”商定给其1500元好处，但其实际获利仅为300元，未发现有获利500元的相关供述内容；且在潘某某讯问笔录中有对其手机微信300元收款记录的指认记录，并辨认出向其转账300元的滕运前。对于潘某某及其辩护人提出“潘某某只获利300元”的辩解意见及辩护意见，以及南宁市人民检察院提出“潘某某出售案涉银行卡实际获利金额应为300元”的检察意见，经查属实，予以采纳。
2.根据在案证据能证实，潘某某向他人出售的涉案银行卡已涉及电信网络诈骗犯罪，杨某等5被害人被诈骗的金额共计1230823元，其中转入潘某某名下账号的款项为129900元，辩护人提出“潘某某所出售的银行卡帮助他人犯罪结算资金未超过20万元”的辩护意见属实，予以采纳；原审判决认定“流入潘某某的卡号6217××××154银行卡账户的诈骗数额为39900元”错误，对于南宁市人民检察院提出“潘某某名下154建设银行卡账户收到在案被害人转入诈骗金额应为12.99万元”的检察意见，经查属实，本院予以纠正；
由于在案银行流水清单亦证实潘某某涉案银行卡账户内，相关支付结算数额总计超过100万元，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款关于“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”的规定，应当以帮助信息网络犯罪活动罪对潘某某定罪处罚。
（二）关于量刑问题
1.原审判决在已认定潘某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，又适用刑法第六十四条规定，责令潘某某向被诈骗被害人杨某、吴某、金某、董某、陈某退赔经济损失的决定错误。潘某某及其辩护人提出“潘某某所提供银行卡帮助他人犯罪支付结算金额少，原审判决责令潘某某向5被害人退赔被骗全部1230823元错误”的上诉意见及辩护意见，经查属实；对于南宁市人民检察院提出“原审判决对上诉人潘某某责令退赔不当”的检察意见，予以采纳，并对原审判决予以纠正。 2.对于辩护人提出“潘某某具有自首情节，归案后认罪态度好，请求二审法院对潘某某从轻处罚”的辩护意见，经查，原审判决已认定潘某某具有自首情节，并在量刑时已予以考量，辩护人以此理由提出再对潘某某从轻处罚的意见，没有法律依据，不予采纳。（三）关于罪名表述错误问题
原审判决认定潘某某犯帮助信息网络活动罪，系罪名表述错误，本院予以纠正。
综上，原审判决证据确实、充分，定性准确，审判程序合法；但对部分事实认定错误，且适用法律错误，应予以纠正。对于南宁市人民检察院提出的检察意见，本院已予充分考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2021）桂0126刑初235号刑事判决第三项，即扣押在案的作案工具，由公安机关依法处理。
二、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2021）桂0126刑初235号刑事判决第一项、第二项，即被告人潘某某犯帮助信息网络活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；责令被告人潘某某退赔547884元给被害人杨某，退赔191843元给被害人吴某，退赔49800元给被害人金某，退赔12万元给被害人董某，退赔321296元给被害人陈某。
三、上诉人（原审被告人）潘某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。
本判决为终审判决。
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