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最高人民法院司法政策

收费权质押问题。

《担保法解释》第九十七条规定可以设定质押的收费权为公路收费权，包括公路桥梁、公路隧道、公路渡口的收费权等。国家发展计划委员会、中国人民银行《关于印发农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法的通知》（计基础〔2000〕198号）批准农村电网改造工程电费收益权可以设定质押。鉴于不动产和自然资源、能源上的金钱收益权的收益比较确定，操作也切实可行，因此,为了扩大公益事业融资渠道,促进公益事业发展，保障银行资产安全，人民法院应当认可农村电网建设与改造工程电费收益权的权利质押形式。

出口退税的权利质押问题。

当前以出口退税设定质押的方式，在商业银行担保贷款业务中日渐普遍。出口退税虽然是一种未来的可预期利益，但是出口退税的金额基本上是确定的，其作为银行债权的质押,应当是一种比较可靠的担保方式。为了鼓励企业进行出口贸易，降低商业银行经营风险,开辟新的融资渠道，在原则上不宜轻易否定出口退税质押方式的效力，但其具体的操作办法和规定应有待中国人民银行和国家税务总局等相关部门联合制定。

——李国光:《认清形势，提高认识，努力实践公正与效率世纪主题，开拓民商事审判工作新局面——全国法院民商事审判工作会议材料＞（2001年11月13日），载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《民商审判指导与参考》总第1卷，人民法院出版社2002年版，第19~20页。

最高人民法院审判业务意见

以买卖合同担保债权实现的让与担保行为的效力认定。

让与担保合同如无《合同法》第五十二条规定的情形,应肯定其合同效力。让与担保流质条款的效力，仍应受流质条款无效约束，但该流质条款无效并不影响合同的整体效力。为克服让与担保的固有缺陷,本着诚信原则和公平原则，应当科以让与担保债权人强制清算义务，不经清算直接取得担保物所有权的诉讼请求不宜得到司法支持。在让与担保债权的实现方式上,只要债权人履行了清算变价程序,且不违背禁止流质法律规定，可依当事人意思自治。在当事人对让与担保债权的实现方式未予约定或约定不明确的情形下，可解释为担保权人须釆取变价清偿的债权实现方式。让与担保人承担担保责任后，对债务人享有追偿权。

——郑勇：《以买卖合同担保债权实现的让与担保行为的效力认定》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事裁判观点》总第1辑，法律出版社2015年版，第91页。

最高人民法院法官著述

《物权法》最终并未规定让与担保等非典型担保形态，并不意味着现实生活中并无非典型担保。事实上，从最高人民法院民二庭新类型担保调研小组的调研情况看,实践中非典型担保非常活跃,有商铺租赁权质押,出租车经营权质押，银行理财产品质押,人身保险的保单质押,排污权质押,保理,存货动态质押,保证金质押,房地产、车辆、债权回购担保，独立保证,附让与担保内容的资产转让返租协议,保兑仓业务与厂商银业务,所有权转让式的信用支持安排，其他收费权质押等各种形式。其中的“附让与担保内容的资产转让返租协议”就属于让与担保,此类业务多存在于小额贷款公司、个人放贷者等,商业银行基本上不开展。其主要操作模式是:当事人双方通过签订资产转让返租协议,将借贷关系转换成买卖关系，放贷人（即债权人）受让资产（通常为厂房设备）但不转移占有，债务人定期支付“租金”清偿债务。在债务人按约偿债后，债权人将该动产或不动产返还债务人，使得债务人的所有权得以恢复;债务人到期不能偿债时，债权人取得该资产或不动产的所有权。在该类担保中，债权人以受让资产的“所有权”对抗其他债权人对该资产可能享有的按比例分配的权利,从而最大限度地保护自身的债权。尽管包括让与担保在内的非典型担保在实践生活中非常活跃，但对其性质与效力却缺乏足够的认识,在立法还缺乏明确规定的情况下，有必要通过判例的方式予以明确。

——刘贵祥:《跟单信用证下持有提单的开证行享有何种权利》，载刘贵祥主编:《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》，法律出版社2016年版，第53~60页。

正确认识非典型应结合债权法和物权法,并兼顾国际惯例，采取区别对待的~态度。具体如下：

1.从适用债权法的核心——合同法的角度出发，当某一非典型担保方式不1违反法律、法规的强制性规定时，应当承认当事人之间缔结的非典型担保合同的g效力。这不仅符合合同法关于合同效力的规定,也符合合同渓的任意法本质，并有利于非典型担保方式在实践中的发展,以满足实践的需要。同时，承认非典型=担保合同的效力，也为非典型担保最终上升为法律规定的典型担保创造了实践基础。

2.准确适用国际惯例。不少非典型担保在国内，甚至在国际上已经成为典型担保，因此当事人在涉外经济交往中选择适用别国法律,或者选择适用国际惯例时，在不违反我国法律法规强制性规定的情况下,应当予以尊重，正确选择准据法。如涉外保函、进口押汇等。对于这些担保方式不能以国内法生搬硬套，扭曲当事人的真实意思表示。

3.正确适用物权法定原则。承认非典型担保的合同效力，满足了其为债权性担保的条件，但根据“物权法定”原则，并不因此承认其具有物权担保效力，并不意味着此种担保必然产生物权的优先效力、对抗效力，甚至追及效力。除法律、法规或司法解释明确承认外（如《担保法解释》第九十七条关于不动产收益权担保的规定），非典型担保一般应作为债权担保方式，不具有物权效力，比如形形色色的收费权担保。对于占有标的物（包括权利凭证）但又不能创设物权的非典型担保,由于权利人根据合同约定对标的物构成合法占有，虽然不享有物权，但其可凭借合法占有而自力救济，任何人和司法机关不得强迫权利人放弃占有的标的物。比如，对根据合同约定占有提货单、房产证的权利人，司法机关不得判令其交出这些权利凭证，当事人可以凭借对权利凭证的合法占有保障自身权利实现。所以,此种非典型担保中权利人通过合法占有,凭借自力救济，可以实际享有近似于物权担保的优先效力O

——曹士兵:《中国担保制度与担保方法》（第三版），中国法制出版社2015年版，第26-27页。

对当事人违反物权法定之约定，应当首先将其确定为不发生物权效力，在运用法理将其作有效转换失败的情况下，才可依法律、行政法规之效力性强制性规定认定民事行为无效。所谓的不发生物权效力，实为不发生当事人意欲实现的物权设立、变更、转让和消灭的效力（内部），以及不发生排他的效力（外部）。当事人违反物权法定原则所作的约定虽然不产生物权效力，但如果符合其他法律行为生效要件，应当认定其产生相应法律效果，比如在让与质型让与担保中，虽不发生所有权转移的物权效力，但可以认定当事人之间产生质押法律效果;再比如，债权人与抵押人（非债务人）约定，就某项不动产不论是否办理抵押登记均设定抵押权,此时虽然物权法意义上的具有优先受偿效力的抵押权不能成立,但在内部关系中，应当认定债权人享有依据合同约定主张就该项不动产变价受偿的权利。由是以观，将当事人之间所有法律关系一概认定为不发生法律效果既无依据，也无必要。

——辛正郁:《物权法实施过程中应当注意的若干重要问题》，载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第59辑，人民法院出版社2015年版，第80页。

商事实践中，基于中小企业提供抵押或质押的有形财产不足的现实，出现了突破物权法所规定的担保财产的范围，将具有一定经济价值的其他财产性权益作为标的来设立物权担保，或者采用了物权法和担保法没有规定的新类型担保方式。前者如商铺租赁权质押、出租车经营权质押、排污权质押、银行理财产品质押、人身保险的保单质押、景区门票收入质押、医疗机构收费权质押、公路收费权质押、电费或水费的收费权质押、租金收益质押、票据池或应收账款池等同质的物或权利的结合的质押等，后者如保理、债权回购担保、保兑仓业务、厂商银业务等。由于上述新的担保类型在我国的物权法和担保法中均未作岀明确规定，因此其法律效力问题存有较多争议。前者涉及能否归入物权法所规定的质押权或者抵押权的范围，从而产生对抗效力和优先效力的问题。遵循物权法定原则,物权的类型、客体和内容及效力均应由法律规定，因此,如其不能归入《物权法》第一百八十条、第二百二十三条有关抵押财产、质押权利的范围的规定辐射之内，其并不具备物权效力。但从合同法的角度看，只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，其在合同当事人之间的合同效力应予认可。对保理等立法未予作出专门规定的新类型担保方式，也可根据合同约定以及现行法关于债权转让问题的法律规定，确定当事人之间的权利义务关系，而并不当然导致合同无效。概言之，对~新类型担保问题，虽未得到立法的明确认可，但按照效益优先、动态安全、尊重实践之商事审判理念要求，如其并未违反法律、行政法规的强制性规定,在不侵害f_第三人权益的前提下，对此类担保合同的合同效力本身，仍应认定其合法有效。I这也是对金融创新保持适当宽容，促进金融业健康稳定发展的客观之需。

——李志刚：《商事审判理念三论:本源、本体与实践》，载最高人民法=院民事审判第二庭编:《商事审判指导》总第37辑，人民法院出版社2014年版，第86~87页。

目前,我国审判实务认可的非典型担保包括:金钱担保（押金、保证金等）、账户质押（进出口退税托管账户质押、委托理财经纪账户质押）、收费权质押（公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权质押、农村电网改造工程收费权质押）、让与担保（房屋按揭、进口押汇、回租赁、封闭式国债回购等）以及所有权保留等。根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定,在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在《合同法》第五十二条规定之情形，不宜轻易否定非典型担保合同的效力，以此促进非典型担保的顺利发展，以满足担保实践之需要。在物权变动效力方面,应依物权法定和物权公示原则,不宜承认非典型担保的物权效力。

——王闯：《冲突与创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第12辑，人民法院出版社2008年版，第78页。

证券交易账户代表着投资者对证券公司的债权——保管物返还请求权。若将证券账户质押当作权利质押的一种，则该种质押的有效性将不再受到质疑。而且，该质押在我国现行法上也非无法可依,只是法律规定不明确从而需要进行法律解释的问题。

……秉承最高人民法院一贯的司法态度，应当承认证券经纪账户质押乃权利质押的一种，并依现行法对其法律构成加以解析。

（1）成立要件:依民法原理，债权是在“保障债权人自由处分其权利”和“保障债务人不因债权转让而受不利之损害”之间求取平衡,债权出质关涉债权转让,故一般债权出质以订立书面合同并通知出质人的债务人为构成要件;若债权有书面凭证,亦应将债权凭证转移给质权人占有。在证券经纪账户委托保管关系中,持有证券经纪账户的客户是债权人，证券公司是负有保管资金和证券义务的债务人。因此，客户将其证券经纪账户向证券公司出质或者客户通过证券公司监管的方式向他人出质本身实际上就是通知债务人的过程。

(2)公示方式:为保证交易安全，担保物权的设定必须进行公示。根据《担保法》第八十一条的规定，权利质权的公示以出质登记或者转移质押标的物的占有为基本形式。据此，设定证券经纪账户质押亦应转移占有。关于转移占有的方法，除现实交付占有的方式外，返还请求权的让与方式也得到肯定，例如《担保法解释》第八十八条规定:“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交0”在证券经纪账户质押关系中，出质人对于其证券账户内的资金和股票的所有权无疑是间接占有，须通过证券公司方能行使其所有权。因此，通知的时间即是转移质押标的占有的时间。

此外,审判实践中亦有仅双方签订质押合同而未通知券商的个案出现，在此情况下，应认定质押合同虽然成立，但尚未生效。

——高民尚：《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第9辑，人民法院出版社2006年版，第23~53页。