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《西部法学评论》2023年第6期要目

【刑法热点问题】

1.催收非法债务罪的适用困境与解决路径

吕小红（1）

2.刑法中禁止重复评价原则的实践考察、内在逻辑与类型化适用

王杰（12）

3.论网络有组织犯罪及其认定

党崇武（30）

【理论前沿】

4.检法权力融合视角下认罪认罚案件量刑合意机制的建构

张袁（40）

5.创制性地方授权立法的授权路径与权限边界

——以新《立法法》第84条为视角

魏祖贤（53）

【法律实务】

6.中国的确认无效判决：实证研究与未来展望

汪厚冬（72）

7.从泛化适用到比例限制：专利停止侵害司法适用的纠偏

汪焱梁（95）

8.比例原则视角下违反强制性规定合同的效力判定

郑亚灵（107）

【检察论坛】

9.烈士纪念设施保护行政公益诉讼问题研究

张玉君、陈海娃（121）

【刑法热点问题】

1.催收非法债务罪的适用困境与解决路径

作者：吕小红（上海政法学院刑事司法学院）

内容提要：实践中催收非法债务罪的适用存在非法债务范围不明确、情节严重标准模糊、非法手段解释不清的问题，引发此罪与彼罪的区分困难。要解决此问题必须明确本罪的保护法益和行为类型。根据法条的位置及内容，催收非法债务罪的保护法益是正当、合法的涉债私力救济秩序，保护特定个人法益只是维护公共秩序的客观效果。在保护法益内容的指引下，催收非法债务罪的“非法债务”包括有事实根据和无事实根据的非法之债，非法手段的法益侵害性未达到专门保护个人法益犯罪的要求但排除法益侵害性明显轻微的情形，情节严重可以从行为方式、行为对象、行为后果等客观方面考虑。处理催收非法债务罪与其他犯罪竞合问题时，应避免重复评价也必须全面评价，除非有特别规定，侵犯不同种类法益时数罪并罚，侵犯同一种类法益时择一重罪处罚。

关键词：催收非法债务罪；公共秩序；非法债务；非法手段；犯罪竞合

2.刑法中禁止重复评价原则的实践考察、内在逻辑与类型化适用

作者：王杰（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：刑法中，禁止重复评价原则主要涉及行刑交叉、罪数认定、量刑评价三个领域。禁止重复评价原则的逻辑起点是公平正义，在刑法和行政法中具体表现为罪责刑相适应原则、过罚相当原则；其运作机理主要以不法与责任为基底，不法与责任对最终的法律制裁具有基础性功能。但是在具体适用上，不同领域的适用重点会略有差别。行刑交叉领域，应关注行政不法与刑事不法是否具有包含关系，对此可从侵害法益是否同类、规范命令间是否具有“不得不”的关系两个方面进行判断。罪数认定领域，应当以责任刑层面的不法—有责作为重复评价的判断标准。量刑评价领域，当同一事实涉及责任刑层面刑罚量的确定时，仍应以不法—有责作为重复评价的判断标准；当同一事实涉及预防刑层面刑罚量的确定时，应从犯罪预防具体制度的事实类型入手，判断是否存在重复评价。

关键词：禁止重复评价原则；罪责刑相适应原则；行刑交叉；罪数；量刑评价

3.论网络有组织犯罪及其认定

作者：党崇武（西北师范大学法学院）

内容提要：我国《反有组织犯罪法》第23条首次明确规定了网络有组织犯罪的概念，将网络有组织犯罪限定于黑恶势力将网络作为工具的有组织犯罪范畴之内，主要分为线上与线下相结合的网络有组织犯罪和完全线上的网络有组织犯罪。网络有组织犯罪与传统有组织犯罪的不同主要在于恶势力团伙和黑社会性质组织的组织特征、行为特征和危害性特征三个方面具有新的发展，而新的犯罪特征也为司法实践带来了新的问题，面对这些新问题，当前司法实务中仍然多采取传统有组织犯罪的认定模式，导致不能对网络有组织犯罪进行准确评价和有效打击。因此，一方面要实现刑法理论更新，完善组织核心以外成员的主观认定标准、通过对共犯理念的限制性突破等方式更准确地对网络黑恶势力组织及其成员地位进行认定，改善网络有组织犯罪的刑法认定进路；另一方面要及时进行刑事政策的调整，通过对“打早打小”政策的精准适用、完善行刑衔接和坚决落实打财断血来有效实现“宽严相济”政策。

关键词：有组织犯罪；网络有组织犯罪；黑恶势力；软暴力

【理论前沿】

4.检法权力融合视角下认罪认罚案件量刑合意机制的建构

作者：张袁（中南财经政法大学法学院）

内容提要：检察机关量刑建议权的裂变与法院独立审判权的坚守成为认罪认罚案件权力对撞的直接原因，也因此造成了量刑合意过程中控、辩、审相互间的结构困境。实现检法权力冲突到权力融合的转变，是达成量刑合意的初步前提，在检法关系共赢、审判近似值达成和满足被告人安全性方面具有充分优势。权力融合应当是实质性的权力协作，通过检察权向后延伸与审判权向前拓展可以实现；权力融合应当是有限度的，职能等量配置原则要求赋予检法双方相互制衡的权力砝码，容许二者合意失败的可能并建构相应的修复渠道；权力融合也应当是有让渡的，可以通过拓宽合意空间、改变权力主导关系、探索边缘主体介入管道等方式实现检法权力的理性分享。

关键词：权力融合；量刑合意；量刑建议权；检察权；审判权

5.创制性地方授权立法的授权路径与权限边界

——以新《立法法》第84条为视角

作者：魏祖贤（清华大学法学院）

内容提要：新修改的《立法法》第84条在经济特区法规的基础上，新增了浦东新区法规和海南自由贸易港法规两种法规类型。诚然，第84条对新法规类型的安排有待完善，但更应引起重视的是这三种法规类型已经形成规范意群，亟待在理论上提炼其特征，予以规范层面的回应。本文提出“创制性地方授权立法”这一概念，以期将三种法规类型予以统合，并选取授权路径与权限边界两个角度，对创制性地方授权立法这一规范意群的特征展开研讨。在完善授权路径方面，应在遵循党中央统一领导下统一推进，并区分“决定授权”和“立法授权”两种不同的模式；在权限边界上，从宪法视角对“遵循法律和行政法规的基本原则”和“受《立法法》第11条的限制”展开分析，认为二者均是“遵循宪法规定”的贯彻和延伸，进而提出“遵循宪法规定”才是创制性地方授权立法的权限边界。

关键词：宪法；授权立法；经济特区法规；浦东新区法规；海南自由贸易港法规

【法律实务】

6.中国的确认无效判决：实证研究与未来展望

作者：汪厚冬（扬州大学法学院）

内容提要：通过对2018年行政诉讼法司法解释颁布生效之后确认无效判决的实证研究，不仅可以客观地描述确认无效判决的司法适用现状，而且可以对近年来确认无效判决的司法适用做一个总体的评价。通过实证定量分析，初步结果表明：确认无效判决所涉案件总体数量偏低，原告胜诉率较低；法院层级、审理程序以及省份因素都会影响着确认无效判决的作出；而行政机关类型、行政机关级别以及行政案由不是主要影响因素。为了更好地理解该结果，分析了影响人民法院作出确认无效判决的可能因素。鉴于此，积极肯认救济法意义上的确认无效之诉的作用和具体价值的仔细衡量应成为确认无效判决司法适用的未来方向。

关键词：确认无效；重大且明显违法；行政行为无效

7.从泛化适用到比例限制：专利停止侵害司法适用的纠偏

作者：汪焱梁（武汉大学法学院）

内容提要：专利停止侵害救济制度在司法实践中呈现出泛化适用的态势，极易招致专利权人和专利权利用者两造之间的利益失衡，偏离专利制度激励创新的立法意旨。鉴于此，有必要对专利停止侵害救济制度予以限制适用。通过对公共利益、利益平衡等限制适用的理论进行评析，发现其均存在界定模糊不清、可操作性差的弊端。为此，引入比例原则不仅可以实现原本主观化的利益权衡内容的具象化以及权衡过程的合理化，还可以弥补公共利益和禁止权利滥用原则本身的模糊性。通过解释论视角下比例原则的逻辑勾连，其层层递进的分析结构为专利停止侵害救济制度的精细化适用提供了方法论。然而，专利停止侵害救济制度的适用是原则，限制是例外，因此需要考量一系列因素对专利停止侵害的限制适用进行限制。此外，为了弥补专利权人的损失，需要在判令专利侵害不停止的同时适用暂缓执行和支付合理费用等替代措施。

关键词：专利停止侵害；限制适用；比例原则；解释论

8.比例原则视角下违反强制性规定合同的效力判定

作者：郑亚灵（中国人民大学法学院）

内容提要：违反强制性规定合同的效力判定问题，是民法学中的难点问题。理论界率先提出将强制性规定划分为管理性规定和效力性规定，随后司法解释对此予以肯定。这种分类方式对违反强制性规定合同的效力判定影响深远。但其存在不妥之处：一方面，此种分类方式有“以果倒因”之嫌；另一方面，在司法实践中，管理性规定和效力性规定之划分常显露出力有不逮的趋向。将民法典第153条第1款置于比例原则之下，运用文义解释、目的解释和社会学解释的方法进行解释论上的凝练，归纳违反强制性规定合同的效力判定中应衡量的主要因素，或为一条可行的进路。

关键词：民法典第153条第1款；比例原则；合同无效；强制性规定；利益衡量

【检察论坛】

9.烈士纪念设施保护行政公益诉讼问题研究

作者：张玉君、陈海娃（通渭县人民检察院）

内容提要：英烈保护领域公益诉讼案件涉及侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施。《英雄烈士保护法》第25条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条为英烈名誉的保护创设了民事公益诉讼制度，明确规定侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为检察机关可以提起民事公益诉讼，而针对侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的行为法律并未明确规定。在现有法律制度缺位的情况下，英烈名誉的保护是否包括对英烈纪念设施的保护，检察机关能否针对侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的行为依据行政诉讼法第25条的规定提起行政公益诉讼，实践中依然存在争议。本文拟从应然层面到实然层面来分析引入行政公益诉讼正当性基础问题以及如何构建的问题, 以期为司法实践提供有益参考。

关键词：烈士纪念设施保护；行政公益诉讼；正当性

《西部法学评论》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1990年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。在长期的办刊过程中本刊以“培育学术特色、追求卓越质量”为己任，逐步形成“立足西部扬本土优势创法学特色，面向全国汇学术精品办品牌期刊”的办刊思路。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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