作者 | 赵宏（法学博士，中国政法大学法学院教授）

来源 |《法学家》2023年第1期“专论”栏目。

目录

引　言

一、公法相邻权的提出和诉诸基本权利的邻人保护

二、“考虑要求”的诞生与演替

三、“考虑要求”的定位与适用

四、“考虑要求”对保护规范理论的承继与拓展

五、“考虑要求”在规划许可诉讼中的引入与借镜

结　语

引　言

现代行政诉讼中，有关当事人是否具有原告资格的难题，大多都积聚于利害关系人。对利害关系人的识别，学理上一直有应诉诸事实影响还是规范依据之争。保护规范理论在行政审判中的纳入，不仅为规范依据说提供了明确说理，也使利害关系应限定为“法律上的利害关系”的趋向更加强化。但对保护规范的依赖又常常会引发如下问题：利害关系人因行政行为遭遇特别损害，其利益明显值得保护，却无法找到明确的规范联结点时，又如何将这部分利益同样划入法律保护范围？此时如无视规范依据的要求而直接将其纳入保护范围，不仅缺乏论证说理，也会将原告资格的判定再次拖入恣意与无序；但如果将上述权益均视为反射利益而排斥在保护范围之外，又与现代行政诉讼扩张权利保护的趋向不符。

这一问题在建筑规划许可领域表现得尤为明显。因为现代行政对空间利用和环境保护的普遍介入，建筑所有人想要实施建筑行为，就须获得建筑规划机关的批准；而其邻人若认为建筑行为影响其权益，同样无法忽略建筑许可直接提起民事诉讼。由此就在行政机关—建筑物所有人—邻人之间形成了典型的三边行政法律关系。在这种三边法律关系中，行政机关本质是居于分配者的位置对建筑所有人和邻人间相互冲突的利益予以权衡，这里就会涉及邻人是否具有向行政机关主张的主观公法权利的问题，也因此会有保护规范理论的适用。但保护规范理论建立在公益/私益区分的基础上，在建筑规划许可领域，因为公益和私益的连续性，适用此理论划定应予保护的邻人权益时，就会遭遇明显的界分困难，而上文述及的事实性和规范性统合协调的问题，也会在这一场域被放大。

德国建筑法为化解上述难题提出了考虑要求。这一原则为客观法向主观权利转化提出了全新思路，也在相当程度上缓解了事实影响与规范依据间的矛盾。考虑要求已成为德国建筑法释解邻人公权利的核心法则，并被认为是保护规范理论在建筑法领域的重要拓展。我国的建筑规划许可诉讼中，也时常会面临邻人遭遇严重事实影响，却因为缺乏规范依据而无法获得公法保护的难题，纳入考虑要求或许可成为化解这一难题的有益径路。鉴于此，本文尝试对德国建筑法上“考虑要求”的发展流变进行体系梳理，并在此基础上探究保护规范理论在具体法领域的扩展。而对域外经验的探讨同样旨在对我国建筑规划许可诉讼中邻人原告资格的证立与拓展有所启发。

一、公法相邻权的提出和诉诸基本权利的邻人保护

德国法将邻人诉请撤销行政机关向建筑物所有人颁发许可的权利基础诉诸公法相邻权（öffenliches Nachbarrecht）。尽管与私法相邻权一样，公法相邻权所要保护的法益同样是邻人的不动产使用不至因建筑物所有人的建筑行为而受到侵扰，但无论是请求权对象、权利样态抑或规范依据，公法相邻权都与私法相邻权存在差异。

作为私法相邻权规范基础的私法相邻关系法主要用以塑造和谐有序的邻里关系，典型的例如我国《民法典》第288条，“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”。但伴随都市化和工业化的发展，仅仅依赖私法调整土地使用和建筑物利用已经远远不足，为统筹土地处理、环境保护、居住公平以及提供均衡的公共服务，各国都开始出现公共建筑法和规划法，借由公权力机关的主动介入来重新调控和分配城市空间利益。尽管公法同样对邻里关系予以调控，但建筑法和规划法最初却被认为并不具有邻人保护意旨，也因此不能成为邻人提起行政诉讼的规范基础。邻人被认为同样有权针对建筑许可提起行政诉讼始自上世纪60年代，但德国联邦行政法院最初却是将邻人提起行政诉讼的公权基础诉诸基本权利规范。

（一）诉诸基本权利的邻人保护

邻人被认为具有行政诉讼权能始自1969年的“Bingerbrück”案。在该案中，申请人获得建筑许可，但邻人却认为该许可违反了德国《联邦建筑法典》第34条。联邦行政法院在裁判中一方面延续了此前有关建筑法仅服务于公益的认知，否定了第34条具有邻人保护意旨，但另一方面又诉诸《基本法》第14条的财产权条款，肯定了邻人的原告资格。“本案所涉及的许可，可能会毁损邻人的权利，即以《基本法》第14条第1款为基础且受其保护的所有权，毁损的原因又在于，许可以及许可的利用永久性地改变了既存的土地状况，并由此给邻人带来了严重且难以忍受的不利影响”。

联邦行政法院在此将邻人公法诉讼的权利基础置于《基本法》的财产权保障，建筑许可也被类比为是对邻人不动产的“准征收”，而裁判强调该行为已对邻人造成“严重且难以忍受的影响”的原因也在于此。将邻人公权利的基础诉诸基本权利，这种观念实质是将相对人公权利的法理基础扩展到第三人身上。但这种观点很快被联邦行政法院放弃。其原因在于，若建筑所有人和邻人都可诉诸宪法中的财产权保护，此处的基本权利冲突就会演变为司法决断的事项。这不仅有违立法基于宪法委托所享有的“基本权利冲突的权衡特权”，也会将原则上仅适用于“国家—个人”这一垂直关系中的基本权利直接适用于“个人—个人”的水平关系。也因此，无论是针对建筑物之间的间距还是污染物排放，联邦行政法院此后都很少直接从《基本法》第14条中导出邻人的公法请求权。后来的判决也认为，《基本法》第14条“既不涉及两个相邻的不动产应保持何种距离，也不涉及何种排放负担应被接受”。

（二）规划执行请求权

在早期有关邻人公权利的学理探讨中，另有一种观点是将邻人针对建筑许可的防御请求权诉诸“规划执行请求权”（Planbefolgungsanspruch）。这种观念又源于伊普森（Ipsen）的“规划担保请求权”（Plangewährleitstungsanspruch）。其核心在于，“规划一旦定立，国家就负有使规划获得实施的义务，而与规划实施有利害关系的人也因此获得请求国家担保规划实施的权利”。

雷德克（Redeker）将此观念运用至建筑法中的邻人诉讼中，认为邻人提起撤销之诉的实体法基础在于，受规划对象在整体上已形成了“建筑法和土地法上的命运共同体”，也因此，处于共同体中的每个人都有权针对建筑许可机关偏离规划的决定起诉，由此来确保规划获得遵守。但上述理解的问题在于，它并未将邻人的具体利益塑造为一种独立的公法地位，也未将邻人利益与一般的公益适度区分，“国家担保规划实施的义务”所对应的仍旧是一种普遍的、概观的“规范执行请求权”。邻人在此所追求的并非个人利益，只是规划所确定的行政目标。这与公权理论所主张的具体的个人法地位不符，也无法与德国《联邦行政法院法》第42条所要求的，个人在起诉时要有“自身权利受损”这一要件匹配。也因此，尽管是一种拓展性的尝试，“规划执行请求权”还是被联邦行政法院在后来的“Badenweiler”案中予以否定，“针对规划担保的一般请求权并未获得联邦法律的认可。邻人的请求权只能按照各自规划的内容予以具体确定”。

据此，尽管在私法相邻关系法之外，公法同样开始对相邻关系予以调控，并因此诞生出公法相邻权的观念，但在最初的判例和学理上，公法相邻权的导出要么被诉诸宪法基本权利，要么被理解为类似于普遍的规范执行请求权的“规划执行请求权”。这两种思考路径本质上都否认了建筑法等公法规范具有邻人保护意旨，也不认为公法相邻关系法可直接导出邻人的主观公权利。但这种认识在考虑要求诞生后被彻底打破。

二、“考虑要求”的诞生与演替

1977年的“猪圈案”（Schweinemäster-Fall）的判决被认为是德国建筑法上有关邻人保护最具影响力的判决。此案将建筑行政机关客观法上的考虑义务创造性地转化为邻人的主观公权利，而此前被认为仅具有公益保护性的建筑法规范，也因此具有了明确的“邻人保护效果”。

（一）猪圈案裁判与考虑要求的诞生

“猪圈案”的起因是建筑机关根据《联邦建筑法典》第35条向农场主颁发了建造和运营养猪场的许可。距离该养猪场大约25米的居民和旅馆业主担心养猪场建成后的恶臭污染会损及自身健康和土地价值，因此向法院诉请撤销该项许可。本案中获批修建的养猪场属于《联邦建筑法典》第35条所规范的规划外部领域（Auẞenbereich）。此领域原则上属于不应建筑的领域，在此领域的建筑项目唯有“未抵触公共利益，确保足够的公共设施开发，且符合一定特许条件时始得许可”。养猪场符合该条的许可要件，但此案的特殊点在于，联邦行政法院认为，如果建筑机关在批准许可时未对邻人值得保护的利益予以充分考虑，即使符合客观许可要件，此项建筑许可也是违法的。

在本案判决中出现的“考虑要求”（Rücksichtnahmegebot）此前就已出现在建筑法中，但最初只是被作为客观法。被誉为“考虑要求之父”的韦罗伊特（Weyreuther）将其诉源至《基本法》第14条的财产权。宪法财产权保护包括不动产在内的财产，但又为其施加考虑社会负担的约束。与韦罗伊特的认识不同，联邦行政法院在本案中认为，考虑要求的基础在于一般法，一般法要求建筑行为必须考虑环境影响，其中就包含对邻人影响的考虑。由此，作为客观法的考虑要求也被解释为，“任何建筑行为对受其影响的利害关系人明显的、值得保护的且可以预期的利益都应予以考虑”。将考虑要求限定于一般法而非回溯至基本权利，被评价为联邦行政法院在本案中的另一项学理贡献，原因是其延续了第三人公权利的判定应遵循“一般法优先”的思路，避免了对邻人公权利导出的“根本性构造改变”。

如果说作为客观义务的考虑要求并非新创，联邦行政法院在此案中的突破就在于，其认为作为客观法的考虑要求同样具有第三人保护的意旨，同样可被主观化为邻人的公法权利。这一认识破除了此前建筑法仅具有公益保护性的认知，使其实现了从客观法到主观法的创造性转化。但客观的考虑义务要转化为邻人主观的防御权利，又必须具备一定条件：“其一，考虑要求以某种显著和个别化的方式指明利害关系人的特殊的、值得保护的法地位；其二，个案情形已清楚表明，第三人受到的事实影响在显著性、个别性和范围可限性上都已达到必要程度；其三，利害关系人的利益具有法律上的值得保护性。”据此，客观法上的考虑要求要导出邻人针对行政机关的主观公权利，又必须具备显著性、个别性和范围可限性三项要素。

如上文所述，“Bingerbrück”案判决将建筑行为类比为对邻人财产的准征收，也因此强调唯有建筑许可“持久地改变土地状况，且对邻人造成严重且难以忍受的负担时”，邻人才可诉诸基本权利获得防御请求权。但实践中，邻人往往很难证明建筑许可会造成其财产权显著受损。而考虑要求所要求的只是超出预期可能性的负担，对“预测可能性”的判断遵循的又是适中性标准。考虑要求的引入也因此大大降低了邻人保护的门槛。

（二）考虑要求的拓展

“猪圈案”后有关考虑要求的另一典型案例是1981年的“高楼案”（Geschoẞ und Geschoẞflächen Fall）。该案中，原告的住宅距离获准修建的建筑项目约15米，其高度为两层半，而获批扩建的建筑为十二层。该案所涉及的建筑物属于《联邦建筑法典》第34条所规范的未规划的内部领域（unbeplanter Innenbereich）。法律规定此类区域内建筑行为的许可要件是，建筑开发行为“依其建筑利用方式及规模、所利用的土地面积，应与周边环境相适应，且公共设施的开发已获得确保始得许可。对建筑行为的许可不得影响健康居住和工作的基本要求，也不得对地区风貌造成不利影响”。

因为有“猪圈案”的铺垫，联邦行政法院在此判决中径直认为，《联邦建筑法典》第34条中“与周边环境相适应”已包含明确的考虑要求，即考虑要求已被嵌入该条的规范表述，并成为权衡在未规划的内部领域实施建筑行为是否合法的要件。邻人因此可直接依据第34条，诉请撤销行政机关颁发的许可。

本案的意义首先在于其将考虑要求从规划外部领域又引入未规划的内部领域，而另一意义则在于，其为考虑要求在建筑法规范上找到了明确的落脚点。考虑要求自此成为第34条中“与周边环境相适应”的规范构成，两者甚至意涵趋同，共同成为邻人针对在未规划的内部领域实施的建筑行为提起行政诉讼的依据。除《联邦建筑法典》第35条和第34条外，在另一起“越界建筑案”中，联邦行政法院指出，一直被作为规划内部领域邻人权益兜底保护条款的《联邦建筑用地利用条例》（BauNVO）第15条同样包含了明确的考虑要求，其第2款“不得对周边环境造成不合理妨害或干扰”亦被认为是有关考虑要求的规范提示。

（三）考虑要求的修正

从规划外部领域到未规划的内部领域再到规划内部领域，考虑要求在被提出后一度成为建筑法上邻人保护的核心法则。但这一要求毕竟是法官法的创设，其内涵的弹性很容易就会导致法适用上安定性和可预测性的丧失。肖赫（Schoch）教授就曾将考虑要求描述为“无轮廓的怪物”，“将建筑物所有人和行政机关全部拖入灾难中”，“猪圈案”判决也被其批评是“缺乏轮廓、毫无边际的恣意判决”。

因为意识到这一问题，联邦行政法院对这一要求的推广自始就相当谨慎。在“猪圈案”后1978年的另一份判决中，联邦行政法院强调，“建筑许可的客观违法以及对考虑要求的违反，只有在极其例外的情况下才会导出邻人的防御请求权，即考虑要求只有通过显著的、个别化的，且可识别的某种方式清晰划定值得保护的第三人的范围时，才会具有第三人保护效果”。但这一提醒并无法阻止下级法院将考虑要求广泛拓展为建筑法上邻人保护的一般性原则。鉴于此，联邦行政法院此后多次对考虑要求予以修正。

第一次修正始于1986年的一份判决。联邦行政法院在此强调具有邻人保护效果的规范必须能够明确划定受益人的范围，即规范以个别化的构成要件划出了与一般大众相互区分的人群范围。除此之外，在判断邻人是否具有特殊的保护必要时，“严重的事实损害”（intensive tatsächliche Betroffenheit）同样被作为主观化的必要前提。这就使考虑要求只有在个人具有特别保护必要性的法地位，以不可预见的方式遭受严重事实影响时才会被适用。

第二次修正在于联邦行政法院在判决中宣称，各州建筑法中的间距规定已经对建筑物所有人和邻人的法地位进行了权衡与比较，其目的就是为确保规划区域内所有建筑物的充足采光、通风和日照，因此具有明确的邻人保护意旨，邻人可直接依据间距规定主张对此规划区域内建筑行为的防御。由此在规划内部领域切断了诉诸考虑要求的邻人保护。此前，因为联邦行政法院在一系列判决中都认为《联邦建筑法典》的诸多条文并不具有邻人保护意旨，这种保守的态度反而强制性地导出了对考虑要求的过度适用，以至很多时候，考虑要求都成为邻人获得公法请求权的最后一根稻草。而对各州建筑法中的间距规定具有明确邻人保护意旨的确认，也为“普遍的邻人保护”观念的提出埋下伏笔。

针对考虑要求的第三次，也是更重要的修正，来自“区域维护请求权”的提出。在1993年的“车库案”中，联邦行政法院认为，建筑规划中有关建筑物类型的确定，已使内部规划领域的居民“在房屋和土地利用上结成一种法律上的命运共同体（rechtliche Schicksalsgemeinschaft），他们互相之间处于一种交互的交换关系（wechselseitiges Austauschverhältnis）中，建筑所有人要服从于因规划类型所产生的建筑利用限制，相应的，邻人同样也需服从于此种限制”。邻人也因这种命运共同体和交互的交换关系而得以拥有“区域维护请求权”，这种请求权使邻人可针对与规划确定内容不一的建筑项目许可进行防御，“因为该许可已扰乱了邻人间交互的交换关系，并使建筑区域出现异化”，由此更阻断了实践中动辄诉诸考虑要求寻求保护的做法。间距规定和区域维护请求权后来都被作为建筑法上普遍的/原则性的邻人保护，而与考虑要求所提供的部分的/具体的邻人保护相对应，考虑要求也因此渐渐退居至邻人保护的辅助性位置。

三、“考虑要求”的定位与适用

对考虑要求诞生与演替的脉络性溯源，已经大致呈现这一原则内涵的张力：一方面其创造性地实现了从客观法到主观权利的转变，亦使此前被认为仅具有公益指向的建筑法规范具有了明确的邻人保护效果；另一方面联邦行政法院又始终在抑制这一原则的适用，抑制的方式既包括不断抬高考虑要求适用的门槛，也包含直接确认建筑法中的邻人保护规范从而排除考虑要求的适用。这就使我们需回到德国建筑法的邻人保护体系之下了解其基本定位，并由此来把握其适用规则。

（一）考虑要求的体系定位

认识考虑要求的体系定位，首先应了解德国《联邦建筑法典》关于土地类型的划分。德国法认为，建筑行为所处的区域类型不同，许可要件也不同，在是否有考虑要求的适用上亦存在差异。

1.《联邦建筑法典》中的土地类型和建筑许可要件

德国《联邦建筑法典》将土地划分为三种区域并分别设置了建筑许可要件：首先是已有建筑规划的内部领域（beplanter Innenbereich）。根据《联邦建筑法典》第33条，在此范围内实施建筑行为，唯有该建筑行为不违反建筑规划内容且基础设施的开发和利用，例如公共交通、水电供应和污水处理等获得确保时，建筑许可才是合法的。其次是未规划的内部领域。这一领域虽没有建筑规划，但已形成了一定的建筑规模。根据《联邦建筑法典》第34条，在此区域内实施建筑行为的许可要件包括建筑项目与周边环境相适应、基础设施的开发和使用获得确保、健康的居住和工作关系得以维续、地区风貌未受影响。最后是规划的外部领域，外部领域原则上不得进行建筑，唯有符合《联邦建筑法典》第35条规定的特许要件时才会允许。这些特许要件不仅包括建筑行为不得与公共利益相悖，且基础设施的开发和使用获得确保，项目类型也基本上是农业、林业等特定类型。上述三类区域的区分也说明，《联邦建筑法典》并未将建筑规划作为许可的唯一要件，而对此问题保留了较高的开放性和灵活性。

从前文的判决演替来看，考虑要求主要适用于未规划的内部领域和外部领域。尽管联邦行政法院也曾尝试将其纳入规划内部领域，但由建筑规划所产生的“法律命运共同体”和“交互的交换关系”却诞生了相较考虑要求保护效果更突出的区域维护请求权。也因此，在规划内部领域实施的建筑行为，唯有利益权衡不够具体和充分时，才会有考虑要求的适用。

2.邻人保护的公法体系和考虑要求的基本定位

如上文所述，“猪圈案”判决确立了客观法上的考虑义务可转化为邻人主观权利的原则，考虑要求此后也一度成为建筑法上邻人保护的主要依据。但这种状况在上世纪90年代后发生改观。联邦行政法院在1993年的“车库案”判决中确认，建筑规划中有关建筑类型的规定具有“普遍的邻人保护效力”，由此发展出公法邻人保护的另一分支。建筑法上的邻人保护体系也因此被区分为普遍的邻人保护和部分的邻人保护两个序列（参见图1）。

“普遍的邻人保护”和“部分的邻人保护”都属于邻人保护条款，与之相对的则是非邻人保护条款。那些仅服务于公共利益，并无法析出私益保护指向的条款，例如建筑区域内的绿地要求、建筑物的外观保护等就属于非邻人保护条款。在邻人保护条款之下，又有普遍的邻人保护和部分的邻人保护之分。前者指该规范原则性的、抽象的保护所有为此规范所覆盖的邻人。只要该邻人的不动产落入保护范围，就可以依据该条款主张对建筑行为的防御请求权，而邻人在个案中是否真实地遭遇损害则在所不问；部分的邻人保护因为考虑要求的纳入以及此项客观原则例外的主观化而获得证立，其要求也更为严格，只有邻人在具体个案中明确受到建筑行为显著侵害时才会适用。

图1　建筑法的邻人保护体系

与考虑要求代表的部分的邻人保护不同，普遍的邻人保护的基础主要在于邻人的“区域维护请求权”。区域维护请求权的法理基础又在于规划内部居民因规划而结成的“法律上的命运共同体”以及邻里间“交互的交换关系”。邻人因规划确定的建筑区域类型享有的维护请求权，使其能够对与规划确定内容不一致的建筑项目许可进行防御。这种“区域维护请求权”正是此前规划执行请求权的观念延续，但其与规划执行请求权的区别又在于，它将邻人的权利基础谨慎地限定于规划中有关区域内建筑物类型的确定，而未扩张至其他部分。区域维护请求权提供的是普遍的邻人保护，这也意味着邻人无需证明自己在个案中遭受显著的事实影响，因此相对于考虑要求是更有效和便利的保护。

普遍的邻人保护直接源自建筑法规范，这也意味着建筑物所有人和邻人间的利益冲突已在规范层面获得权衡，因此无需在个案适用中再予处理。而由考虑要求所代表的部分的邻人保护则意味着，规范的邻人保护效力要在法律适用中予以确定，规范是否具有邻人保护效力，需要依赖于“具体个案中对相互冲突的利益的权衡”。也因此，部分的邻人保护发生于特定个案中，而立法者在此被认为并未对利益冲突进行绝对的、排他性的权衡。

在涉及邻人保护问题时，二者的适用顺序是：法院会首先审查建筑行为是否违反建筑法中的普遍邻人保护。这类普遍的邻人保护条款除以建筑规划中有关建筑区域类型为基础的区域维护请求权外，还包括各州建筑法上的间距规定。只有在无法找到普遍的邻人保护条款时，法院才会考虑适用考虑要求。据此，考虑要求“并非建筑法的一般性法律原则”，也不是所有建筑法都要适用的硬性规则，对于邻人保护而言只是“辅助性的”。辅助性也意味着，只要建筑法规范已经有明确的邻人保护要求，就不再有考虑要求的适用。

与普遍邻人保护的通案适用不同，考虑要求必须依赖于个案判断，其作用也是邻人无法诉诸普遍性保护时的兜底和填补。但普遍的和部分的邻人保护又并非互相排斥，而是相互补充，共同塑造出“公法上邻人保护的适宜体系”。如果说普遍的邻人保护在权衡建筑物所有人和邻人的利益冲突时，扮演的是“一般性调控”的作用，部分的邻人保护则是在经由普遍的邻人保护的“首先审查”后，再在个案中进行的嗣后的“精细化调控”。由此，普遍的邻人保护是考虑要求嗣后可能被适用的必要前提，而考虑要求只是在例外情形下，基于实质正义的要求，在一般法约束过于严苛或松弛时的精细化调控。这种事后填补也使考虑要求从普遍的邻人保护的框架中挣脱出来。

（二）考虑要求的具体适用

“猪圈案”判决指出，客观化的考虑要求要转换为邻人的主观权利，必须具备显著性、个别性和范围可限性三项要素，但这三项要素其实又同时关联损害的预测可能性以及利益在法律上的值得保护性。

1.考虑要素和判定步骤

显著性意味着邻人所遭遇的损害已经超出了邻人基于其与建筑物所有人之间的相邻关系所应承担的容忍义务。德国法将这种容忍限度总结为“预测可能”（Zumutbarkeit）。对超出预测可能的负担的判断，一般又遵循适中性标准，即以建筑物使用者的平均感受能力为准，因此相对于基本权利条款所强调的“严重和难以承受的负担”，其标准更低。对适中性标准的判断首先可参考法律规范中的技术标准。例如对环境的影响就要参考《联邦污染防治法》（BImSchG）中的限值标准。此外，相互冲突的利益在法律上的权重以及不动产在“法律上和事实上的既存负担”、损害的强度、负担的可避免性等等，都是权衡预测可能时需要考虑的因素。

除事实损害的显著性外，考虑要求还依赖于邻人利益在法律上的值得保护性。在1980年的一份判决中，联邦行政法院指出，对考虑要求的适用应限定在“环境利益”“空间利益”的保护上。环境利益主要指《联邦污染防治法》第3条第1款所界定的“有害环境影响”，即“……依其种类、范围或持续时间能够对公众或者附近人群造成危险、显著不利或者显著妨碍的环境污染”。《联邦建筑法典》第34条和第35条中的“考虑要求”也都首先适用于环境影响。相较环境利益，空间利益是否获得承认常常具有一定的不确定性。联邦行政法院在裁判中承认的空间利益包括因获批的建筑项目远远高于邻人住宅所导致的邻人窗口视线遮挡、私密空间被窥探以及毗邻房屋因地震等原因倾倒时，邻人矮层建筑可能更易被毁损等利益。但如“猪圈案”判决所确定的，如果邻人主张的是土地经济价值的贬损，就不在考虑要求的保护范围内。除经济利益被排除在外，纯粹的精神利益通常也被认为并不具有法律上的值得保护性。典型的如建筑物的外观保护和毁损禁止就被认为只是为了审美需求，并不具有法律上的值得保护性。

除法律上的值得保护性外，考虑要求产生邻人保护效果的前提还在于，“其以显著的、具体化的方式，要求对范围可识别和可限定的第三人值得保护的利益”予以考虑，即“建筑法规范唯有满足以下前提时方可认为其具有邻人保护功能，即其对确定的、范围有限的，换言之，具体化的而不是过度广泛的范围内的利害关系人予以确认”。对个别性和范围可识别性的要求，本质上都是在提供具体化的界分标准，而将邻人“特殊的、具有保护必要性的法地位以及显著的事实损害”，通过“个别化的方式纳入考虑要求的受益范围中”。

在综合上述要素后，联邦行政法院在嗣后一系列判决中也逐渐确定了这一原则适用的三步审查方法：其一，应予考虑的邻人利益具有法律上的值得保护性；其二，应予考虑的只能是法律利益，纯粹的观念或是经济利益，并不会产生法律上的利害关系，也非考虑的对象；其三，建筑行为对周边环境的影响超出了预测可能性，如果建筑行为对“其他建筑物所有人值得保护的利益造成了难以预测的侵害，就会构成未予考虑，也因此属于违法”。

2.如何考虑？

考虑要求的要点是对建筑所有人和邻人相互冲突的要求予以权衡，并对双方都尽可能地予以考虑和照顾。正因为需同时权衡考虑措施的受益者和义务者双方的利益，考虑要求就并非只针对建筑所有人施加负担的单边义务，而涉及一种交互的双边义务，这就需要行政机关在个案中对受益者和义务者的利益冲突进行一种有预测可能性的权衡。

对于如何考虑和权衡，“猪圈案”判决已给出明确提示，“考虑要求的适用依赖于以下前提：从考虑中获益的第三人，其法律地位越容易受到侵害且越值得保护，其权利就越应受到考虑，项目实施者的考虑义务也越重；反之，建设项目本身的利益越显而易见，越不可辩驳，则项目实施者的考虑义务就越轻……对于适当的个案判断而言，重要的是根据事件的属性，权衡因考虑而获益者和承担考虑措施的义务者各自可期待的限度”。由此表述来看，考虑要求只是提供了一项如何进行利益权衡的框架，其范围和内容尚需借助一般法予以具体填充。这一点又被称作考虑要求的“一般法调控性”，即考虑要求只是一般法中某些规范的构成要件，也因此只能在特定领域且依规范的具体指示适用。既然考虑要求被作为行政机关的义务，这也意味着其对考虑要求的适用并不具有规划法上的形成自由，而法院也要对其具体权衡过程予以全面审查。

3.包含考虑要求的建筑法规范

正如建筑法中的核心条款是否具有私益保护性，在司法裁判中基本都有答案，大部分的个案决疑也不再必要，司法裁判同样渐次明确了哪些条文包含了考虑要求。在德国建筑法中，被认为明确包含考虑要求的规范包括：

（1）《联邦建筑法典》第30条。该条规范的是规划内部领域的建筑行为的许可要件。该规范要求行政机关在规划内部领域核发建筑许可时必须对各种利益冲突予以权衡。但因为法律已经包含基本的利益权衡，在个案中也唯有利益权衡并不足够具体充分时，才会有考虑要求的适用。

（2）《联邦建筑法典》第31条第1款和第2款。这两项是有关规划内部领域实施建筑行为的“例外”和“免除”情形。在规划内部领域实施的建筑行为应符合规划始得许可，如果偏离就必须符合《联邦建筑法典》第31条第1款和第2款的例外和免除规定。邻人如认为尽管建筑行为符合上述例外和免除规定，但仍对自身权益造成了超出了预测可能的严重影响，同样可主张适用考虑要求。而第31条第2款中“尊重邻人利益”的表述亦被认为是考虑要求的规范提示。

（3）《联邦建筑法典》第34条。本条规范的是未规划的内部领域的建筑行为。如前所述，经由联邦行政法院的判决，考虑要求已嵌入本条“与周围环境相适应”的规范表达并成为其构成要素。司法实践甚至一度认为二者在概念上同义。

（4）《联邦建筑法典》第35条。本条规范的是规划外部领域修建的特许类建筑行为的许可要件。联邦行政法院也是从《联邦建筑法典》第35条第2款和第3款的“公共利益需求”（öffenlich Belang）的表述中引申出了考虑要求。

四、“考虑要求”对保护规范理论的承继与拓展

德国联邦行政法院观察到了邻人不断扩展的法律上值得保护的权益类型，并通过考虑要求的纳入来为邻人提供更多的权利保护。但在诉诸考虑要求后引发的问题又在于：由考虑要求所提供的邻人保护与传统保护规范理论之间如何关联？考虑要求究竟是对保护规范理论的背弃还是拓展？

（一）考虑要求对保护规范理论的承继

邻人公权利是第三人公权利的典型，德国法对邻人公权利的导出，也因此同样遵循保护规范理论，即邻人需证明，建筑行政机关颁发许可时所依据的公法规范除保障公益外，还有邻人保护效果或曰第三人保护效果。在排除了基本权利规范作为保护规范的可能后，邻人诉请公法保护时可援引的规范就主要包括《联邦建筑法典》《联邦建筑用地利用条例》等公法规范。但这些规范传统上被认为只是为了公益，并不具有明确的私益保护性，更不能直接导出邻人的主观公权利。

考虑要求正是在上述背景下被提出。如上文所述，考虑要求最初只是客观法规范，其施予建筑行为避免对周边环境产生过度侵扰的义务，但这种义务原则上只服务于一般公益，所追求的也只是有序的城市建筑发展、和谐的共同生活以及健康的居住和工作环境。联邦行政法院从客观的考虑要求中导出了邻人的主观权利，这种客观至主观的转化破除了此前建筑法规范只服务于一般公益的认知，并使其成为邻人公权利的明确来源。考虑要求因此在建筑法的邻人保护中大放异彩。但之后普遍的邻人保护观念，尤其是区域维护请求权等概念的提出，又使考虑要求渐渐退居部分的邻人保护范畴，发挥着一般调控不足时，在个案中再对邻人显著的事实损害予以嗣后精细化调控的功能。而作为部分邻人保护的考虑要求，其着眼点也开始转变为，当缺乏明确的规范联结点时，又如何将邻人在个案中所遭受的显著事实影响纳入规范保护范围。

从其发展脉络和适用要素来看，考虑要求自诞生至嗣后演变都未逸出保护规范理论的思考框架。这尤其表现为：其一，考虑要求虽然完成了由客观至主观的转变，但这一转化仍旧要求权利的析出有明确的规范联结点，联邦行政法院后来借由判决将考虑要求嵌入《联邦建筑法典》第34条和第35条，使之成为这些规范的要件构成，所欲达成的也是这一目的；其二，联邦行政法院在诸多判决中都强调，考虑要求得以被主观化的前提就在于，“规范通过个别化的规范构成要件，划定了一个可与一般大众相区别的人群范围”。而考虑要求的核心要素，“显著性、个体化和范围可识别”，本质上都旨在提供“具体化的界分标准”，而将邻人“特殊的、具有保护必要性的法地位以及显著的事实损害”，通过“个别化的方式纳入考虑要求的受益范围中”，这一点同样体现了保护规范理论对规范私益保护性的要求。

（二）考虑要求对保护规范理论的拓展

尽管未逸出其基本的思考框架，考虑要求又对保护规范理论在具体法领域的适用作出了重要拓展。这种扩展主要体现于将显著的事实影响纳入规范保护范围以及在典型私益之外扩张对区域集合利益的保护两个方面。

1.将显著的事实影响纳入规范保护范围

保护规范理论强调个人权利导出的规范基础，也因此总是遭遇可能限缩权利保护范围的诘问。这一点在建筑法领域表现得尤为突出，拉姆邵尔（Ramsauer）教授就曾指出，“邻人诉讼的前提是邻人必须能够诉诸某项具有邻人保护意旨的规范，但当缺乏明确的邻人保护规范时，又如何从客观的标准，例如事实损害的类型和范围中推导出主观的权利保护机制，遂成为建筑法上邻人诉讼的核心问题”。

考虑要求恰恰是建筑法领域用以化解上述矛盾的方法。其实现了从客观法至主观权利的转化，同样实现了权利保护从“法律保护的利益”到“值得法律保护的利益”的拓展。在猪圈案判决中，联邦行政法院已强调，考虑要求针对的正是邻人法律上值得保护的利益和法地位，若这种利益和法地位受到的影响达到了显著程度，此时客观法上的考虑要求就可转化为邻人的主观公权利。而考虑要求的目标也被确定为，尽可能避免建筑行为对邻人的不动产使用产生难以承受的侵扰和负担。

这种将显著的事实影响纳入规范保护范围的思考，又与日本法上的“容忍限度论”的发展意涵相近。“容忍限度论”是指，“个人生活在社会之中，在享有权利和利益的同时也不免要受到其他社会主体的行为对自身权益的影响，只要该影响没有超过必要的限度，个人应予容忍”。最初依日本民法第709条，只要对不动产适用的侵害是在合法性标准之内，就都属于邻人容忍义务的范围，只有严重到连最低标准也不能保障，才算逾越了容忍限度。如此严苛的标准让人们失望地发现，即便建筑没有违法，居民也永远处于弱势地位。日本此后在诸多判决中修正了容忍限度论，提出所谓“社会生活的一般容忍限度论”，认为对侵害忍受限度的判断要结合被侵害利益的种类、性质、以及侵害行为的样态、地域性、公法的基准关系等因素加以综合评价。在此标准下，如果侵害超出了邻人必要的容忍限度，即使符合合法性标准，也会构成对个人合法权益的侵害，也应纳入保护范围。据此，无论是考虑要求还是一般容忍限度论，其本质都旨在将公法邻人保护的范围由法律所明确保护的利益拓展至值得法律保护的利益。

2.将区域集合利益纳入规范保护范围

传统保护规范理论以公益与私益的划分为基准，强调规范的私益保护性，这种构造设置对于惯常的第三人公权利的判定是较为可行的办法。但伴随利益的多样性以及公益/私益对立的缓和，这一理论同样遭遇瓶颈，尤其是私益和公益并非霄壤之别而是具有连续性，对于典型公益和典型私益之间的利益区间又如何保护，同样成为保护规范理论亟须应对的问题。考虑要求对保护规范理论的另一拓展也体现于，其对如何将区域集合利益纳入公法保护范围亦进行了有益探索。

所谓区域集合利益，是处于个人利益与公共利益之间的，集合性地或集团性地归属于多数人的中间利益。如果说行政机关代表的是典型公益，相对人借由传统防御权所维护的是典型私益，那么在现代分配行政下需要特别保护的就是第三人利益和区域集合性利益。而第三人利益和区域集合性利益又往往紧密接续，并无法清晰划线。例如，相比传统的采光、通风、通行、日照等利益，邻人在建筑法领域较难防御的是建筑行为所导致的环境利益或空间利益受损。其原因就在于，环境损害或空间利益损害很难和具体个人产生法律关联，其更多涉及区域集合利益，而环境法、建筑法规范也大多都以维护自然资源、物种、水资源、空气等公共利益或集体利益为导向，缺少明确的属人性。此时如果仍旧执着于传统公权理论的绝对私益性要求，就会面临区域集合利益保护亏空的问题。

在此背景下考察，建筑法上的邻人保护规则都具有扩张保护区域集合利益的志向。以作为普遍的邻人保护依据的“区域维护请求权”为例，其并不以邻人和建筑项目存在物理毗邻为据，也不以邻人遭遇实际损害为限，只要邻人和建筑物所有人同处一个规划区域内，就被认为已结成“法律上的命运共同体”，已存在“交互的交换关系”。这就使其可对违反规划内容的建筑许可提起撤销之诉。这种区域维护请求权尽管不失私的属性，却包含了明确的公益追求。与区域维护请求权相对，尽管考虑要求因其辅助性和灵活性的问题，而在适用上更强调保护人群的个别性和范围可限性，但这种强调毋宁只是将邻人公权利的拓展谨慎地系于“个人相关性”之上，避免其沦为公权理论一直反对的普遍的法律执行请求权，但适用意旨仍旧是在明确的保护规范之外，为处于典型公益和典型私益之间，且不能为一般公益所吸收和消解的区域集合利益提供保护依据。

五、“考虑要求”在规划许可诉讼中的引入与借镜

受德国公权理论的影响，我国学理已有关于公法相邻权的讨论。但既有讨论虽涉及公法相邻权的概念，却鲜少归纳其析出法则，加之建筑法领域迄今也未塑成公法邻人保护的教义体系，在大量由邻人提起的规划许可诉讼中，法院对邻人公权利的导出也就只是概观地参考保护规范理论的一般框架。这种框架式性适用因为未涉及这一理论在具体法领域中的最新发展，也就常常会导出限缩邻人保护的结论。由此出发，对德国法上考虑要求发展演替的了解，首先有助于我们在实体法上对邻人公权利的导出规则予以把握，而将这种实体法思考运用于行政诉讼中，亦会对规划许可诉讼中邻人原告资格的判定与扩展提供有效说理。

（一）适用保护规范理论确认邻人原告资格的一般步骤

邻人提起规划许可诉讼的目的，是借由诉请撤销行政机关向建筑物所有人颁发的建筑许可，来排除建筑行为对其相邻权产生的侵扰。此类诉讼是典型的第三人诉讼，在德国法中又被称为邻人诉讼。我国学理上此前一直有邻人提起行政诉讼的权利基础的争论，在保护规范理论被纳入行政审判后，邻人提起行政诉讼的权利基础并非私法相邻权而是公法相邻权，成为很多学者的主张。

如果承认邻人可诉请撤销规划许可的权利基础在于公法相邻权，邻人是否存在可主张的主观公权利就成为判断其能否提起行政诉讼，是否具有行政诉讼原告资格的核心。根据保护规范理论，证成邻人的原告资格又在如下步骤：其一，行政机关颁发的建筑许可违反建筑法规范，而此项建筑法规范有明确的邻人保护意旨；其二，邻人恰好处于该规范划定的保护范围内。

从具体操作上，保护规范理论适用的关键首先在于对根据规范是否具有明确的邻人保护意旨的解释。这又首先涉及对根据规范的确定。在“联立房地产开发有限公司诉北京市东城区政府复议纠纷再审案”裁定中，最高人民法院已将根据规范扩张至“行政机关作出行政行为时应当依据的法律、法规、规章以及规范性文件”。在规划许可诉讼中这就意味着，导出公法相邻权的根据规范并不仅限于行政机关作出许可时直接依据的《城乡规划法》和各省市的城乡规划条例，至少还应包括《行政许可法》《建筑法》《建筑法实施细则》《环境保护法》《环境影响评价法》等行政机关在作出规划许可时需参考的相关规范。除行为规范外，行政机关同样应参考程序规范和目的规范。即使聚焦于根据规范，也应将诸多规范所包含的考虑因素都归拢于根据规范之下通盘权衡，由此才能确保邻人主观公权利的导出不至因为根据规范过于狭隘而受限。

在确定了根据规范后又涉及对其是否包含邻人保护意旨的法解释。对规范是否包含明确的邻人保护意旨的解释又与邻人在诉讼中主张的权益类型相关。实践中，邻人主张的权益类型除《民法典》《环境保护法》所规定的典型相邻权益，例如通风、采光、日照，防止大气污染物、水污染物、土壤污染物、噪声、光辐射、电磁辐射等不可量物侵害以及不动产侵害外，还有景观维护、生态美感、房屋财产价值的贬损甚至是心理影响等。如前文所述，经济利益、精神利益一般被认为属于反射利益，并无明确的实体法依据，也不属于邻人的公权利范畴。在邻人诉讼中，具有法律上值得保护性且有实体法依据的权益往往集中于通风、采光、日照、防止不可量物侵害以及不动产侵害等环境利益和空间利益。

在确定了邻人所主张的权益是否有实体法依据后，接下来需甄别的问题在于邻人是否落入规范划定的保护范围内。在确定邻人是否落入规范保护范围时，法院依据的主要是建筑管理上的技术标准。此类技术标准划定了邻人的容忍义务范围，同样标示出多大范围内的邻人利益在规划许可中应予保护和考虑。在技术标准中，判定通风、日照和采光的多是限值标准，而大气污染物、电辐射、光辐射、恶臭、噪音等不可量物侵害则会诉诸距离标准划定保护范围。事实上，从对私人权利的设定而言，建筑规划中的技术标准已具备了保护规范的意涵，是邻人公权利的确定依据。而距离或限值标准的明确区分，也在规范层面对应予保护和考虑的邻人范围进行了清晰划定，由此可认为处于距离或限值范围内的邻人是被概括性地赋予了针对建筑行为的防御请求权，无须再证明其存在确定的事实损害。

（二）考虑要求纳入规划许可诉讼的意义

上文大致描摹出保护规范理论适用于规划许可诉讼的基本步骤，但仔细斟酌上述步骤，又会发现至少在如下阶段，如果完全囿于传统保护规范理论的思考框架，都会出现限缩邻人保护的问题。

首先是邻人诉请保护的权益类型。如上文所述，法律所保障的邻人利益主要是空间利益和环境利益。但这两个概念又都具有一定的开放性，除有明确法律依据的采光、通风、通行权益外，很多空间或环境利益是否属于法律保护范围都存在或然性和不确定性。典型的例如景观权益。传统公权理论强调权利的私人归属，因此将景观权作为反射利益处理。但如果将视线投向域外就会发现，这一观念已经开始慢慢松动。在我国台湾地区的“天际线案”判决中，法院就认为被告允许建筑物所有人兴建超高大楼，“形成巨大突兀建筑物，破坏当地平缓之天际线，破坏与周遭建筑的协调感与平衡关系”。判决也通过主张“规划设计应顾及与邻近地区建筑物体量、造型、色彩、方位等因素的相互调和”，而将“景观权益”划入邻人保护范围。德国法上对空间利益的保护也已远远超出传统的日照、采光、通风、通行、防止污染物排放等范围，在邻人起诉行政机关批准建筑物所有人高层建筑的案件中，法院通过“压制性影响”的描述，同样将邻人建筑窗口视线免于遮挡、私密空间不受窥探，免受毗邻楼房倾倒和火灾延烧等利益归入邻人的保护范围。相较之下，我国行政审判仍旧倾向于将法律所保护的邻人利益限定于采光、通风、通行等传统权益范围，即使是环境利益，法院也时常采取闪烁其词的处置，由此更凸显邻人权益保护范围的偏狭。

其次是技术标准的适用问题。我国既往的行政审判往往将技术标准作为判定规划许可是否客观适法的核心基准，“合规划即不侵权”“合标准即不侵权”的审判思路也意味着，只要符合技术标准，即便建筑行为已对邻人造成实质影响，该影响也不在法律的保护范围。但这种将邻人权益仅放在技术标准下简单决断的方式也早已暴露出以下局限：其一，并非所有的空间影响或环境影响都有明确的、可操作性的技术性规范可以参照；其二，在不可量物侵害问题上，污染物质的流动性和环境风险的复杂性使其造成侵害的时间和强度都不固定，有时反而是距离较远、利益并不直接的公众受到更多污染；其三，很多技术标准因制定时间太久而有一定的滞后性，对邻人的保护也明显不足。

据此，无论是扩张邻人权益保护范围，还是克服技术标准保护不足，在规划许可诉讼中纳入考虑要求都是一种可行的办法。上文的“天际线案”判决中，法院从“台北市都市更新单元规划设计奖励容积评定标准”第2条，“更新单元规划设计之奖励容积，依下列规定核计：奖励容积评定因素：一、考量与邻近地区建筑物之量体（体量）、造型、色彩、座落方位相互调和之建筑设计……”的规定中导出景观权为邻人可主张的权益，适用的正是考虑要求的思考方法。而在德国法上，除用以扩宽邻人的权益类型外，在技术标准不足以为邻人利益提供充分保护时，考虑要求同样会发挥兜底和填补的功能。

我国建筑法和环境法很多条文中其实都已包含行政机关的客观考虑义务，例如《城乡规划法》第4条“制定和实施城乡规划，应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要”。再如《环境保护法》第42条第1款，“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害”。上述规范已为考虑要求的适用提供规范依据，德国法的经验也已证明，法院完全可从这些客观的考虑义务中导出邻人的主观公权利，由此在邻人明显的事实损害无法找到实体法保护依据或是技术标准过低时，为其提供兜底性保护。

结　语

建筑法上的邻人权利和邻人保护是第三人公法权利在具体法领域的呈现。德国建筑法上的邻人保护延续了保护规范理论的一般思考，但为化解事实影响和规范依据之间的矛盾，尽可能扩宽邻人公法保护的范围，又将考虑要求作为邻人保护的兜底。考虑要求通过客观义务的主观转化，而将公法上邻人保护的范围从法律上保护的利益渐次扩张至值得法律保护的利益。作为保护规范理论思考的延伸，考虑要求的纳入无论对我们在规划许可诉讼中扩张邻人的原告资格，还是在一般行政诉讼的原告资格判定上，化解事实影响和规范依据之间的张力都有启发和裨益。

值得注意的是，在考虑要求开放性和弹性的另一面附着的是其适用的不确定性。它很大程度上扩张了邻人权利的范围，但也诱发邻人诉讼“透明性锐减，而复杂性骤增”的问题。为避免考虑要求逸出客观法的规范框架，德国法一直强调将考虑要求置于公法邻人保护体系的辅助性位置，由此来确保行政和司法在城市空间利益分配上的妥适分工，避免司法借由对邻人保护的扩张而彻底取代行政成为公共政策的制定者。相对于德国，我国学理研究虽然意识到保障公法相邻权的必要，在建筑法中却未塑成邻人公法保护的体系构造；行政审判虽然觉察到对邻人利益保护的偏狭，亦未归纳出扩张邻人公权利的有效说理。由此出发，无论对考虑要求的意涵探究还是对德国法上公法邻人保护的体系观察，都会为我们对照思考相关问题提供镜鉴。