【作者】曹舒然（北京大学法学院博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《中山大学法律评论》2023年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《民法典》自甘风险条款所规定的法律效果同以往实务做法存在明显冲突，为求准确适用，有必要对其背后反映出的学理问题作深入探讨。从比较法来看，自甘风险制度背后存在两种范式：一是以受害人意思为依据的权利处分范式，对应免责效果；二是以受害人的可归责性为依据的损害分配范式，对应过失相抵效果。相较而言，权利处分范式未能充分厘清受害人接受风险的意思与接受损害的意思之间的差异，不当扩大了免责的范围；而损害分配范式则忽视了权利处分思想的价值及其运用。通过对两种范式加以修正与重构，得以活动中的固有风险为标准，将作为固有风险的加害行为交由权利处分范式调整，而将作为外部风险的加害行为交由损害分配范式调整。同时，当加害行为属于固有风险，但受害人欠缺接受风险的意思时，应为后者拟制出该意思，进而允许加害人依权利处分范式而免责。《民法典》中的自甘风险条款以免责为其效果，实质上采纳了权利处分范式的内容，因而仅得适用于权利处分型自甘风险，而对于损害分配型自甘风险则应交由过失相抵条款调整。在自甘风险主体的界定问题上，应将“自愿参加者”解释为自主进入活动空间之人，从而将那些虽未实际接受风险，但因文体活动中的固有风险而受伤之人一同包含在内 。

关键词：自甘风险；受害人同意；过失相抵；损害分配；参加者

目次 一、问题的提出 二、自甘风险制度背后的范式矛盾及理论修正 三、对《民法典》自甘风险条款的教义学阐释 结语

一

问题的提出

依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1176条的规定，我国首次确立了自甘风险制度，其适用范围被限于文体活动，而法律效果则为免责。相较于《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）而言，新增的自甘风险条款无疑是一项重要的制度创新，只是在《民法典》正式出台以前，在我国的司法实践中其实已经存在大量与自甘风险相关的判决，这些判决除文体活动外，还广泛涉及交通事故、劳动争议、合同纠纷等领域，从结果来看，只有少数法院会免除加害人的责任，而绝大多数法院都是依据公平原则或过失相抵来处理。甚至在《民法典》实施以后，以过失相抵为中心的裁判思路依然得到了最高人民法院的赞同，后者曾明确指出：“自甘冒险应通过过失相抵制度对赔偿义务人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除，自甘冒险是受害人的一种过错行为。”

可见，新增的自甘风险条款不仅与过去的实践做法存在冲突，由其所确立的免责效果至今仍未使得以过失相抵为中心的裁判思路为法院所摒弃。这一现象反映了自甘风险制度背后的范式冲突。易言之，自甘风险的规范目的究竟在于遵从受害人对其自身利益的处分，还是为了追求公平的损害分配？当答案为前者时，免责的法律效果将更为恰当，因为依据传统认识，受害人的自愿涉险行为应当被解释为对相关救济的自愿放弃，其反射效果即表现为对加害人责任的免除；而当答案为后者时，过失相抵更为合适，因为在损害分配视角下，受害人自愿涉险只是一种与有过失，不足以产生免除加害人过错责任的法律效果。显然，《民法典》有意采纳第一种观点，而最高院却更青睐于第二种。究其实质，对自甘风险的矛盾解释源自对该制度的不同定位。那么何种立场更为可取？不同的立场又会对解释论产生怎样的影响？这将是解决上述问题的关键。对此，笔者拟先对比较法上自甘风险制度的发展源流展开分析，随后为《民法典》视域下的自甘风险条款构建恰当的解释论方案。

二

自甘风险制度背后的范式矛盾及理论修正

（一）美国法上的权利处分范式

1.基本思想：基于私法自治的风险自负观念

学理对自甘风险的范式问题存在不同认识。在美国法上，自甘风险（assumption of risk）是权利处分范式的典型——既然受害人自愿置身于危险，便应视为已放弃就相关损害主张赔偿。在此所体现的即为意思自治之思想。需要特别指出，美国侵权法上的权利处分范式与大陆法系法律行为框架下的处分行为无关，比起受害人是否实际作出放弃救济权的处分行为，其所关注的重点更在于受害人是否自愿暴露于危险之境地。一方面，权利处分范式不涉及受害人处分权利的效果意思，亦不取决于受害人的行为能力，其所包含的接受风险的意思仅为自然意思。另一方面，权利处分范式反映的是一种朴素的正义观念：既然受害人甘冒风险，那么任何人都无须为其损害买单，即使受害人未作出放弃救济权的处分行为，其结果亦然。

以受害人接受风险的形式为基础，美国《侵权法重述（第二次）》进一步将自甘风险区分为明示的自甘风险以及默示的自甘风险。前者适用于商业化的娱乐活动或体育赛事，此时的受害人通常已表明接受风险的意思，故当损害发生时，通说认为加害人得以完全免责。而默示的自甘风险则适用于除前述以外的其他活动，此时的受害人通常并未表明接受风险的意思，只是依据一般社会观念仍然可以从其行为中解读出该意思，故只要法院有理由相信受害人已对案涉风险具有清晰认识，便可免除加害人的注意义务及相关责任；相反，若法院认为受害人对风险的认识并不充分，那么加害人只能依据比较过失减轻责任。可见，美国法上的自甘风险与加害人的注意义务存在对应关系：只要受害人在自愿涉险前已对风险具有清晰认识，那么加害人通常即可免除注意义务。此外值得强调的是，基于对权利处分范式的贯彻，美国法院经常混用“自甘风险”与“受害人同意”（consent）这一组概念，因为后者是受害人接受损害结果的案型，同前者具有一定的同质性。

2.缺陷及修正：对受害人真实意思的厘清

由于美国法上的权利处分范式强调依据受害人的意思来构建自甘风险的法律效果，在一程度上忽视了对损害分配结果本身是否公平的检验，一旦法院对于受害人意思的理解出现偏差，其所得出的结论经常也会出现问题。从结果来看，这种偏差曾经一度频繁出现在美国的司法实践当中。具体而言，在权利处分范式的指导下，美国法院在过去经常采用这样的审判思路：只要受害人已经明确作出接受风险的意思（构成明示的自甘风险），即可径自认为其已丧失就损害主张赔偿的权利，无须再对加害人是否违反注意义务或者存在过错予以考察，直接判为免责即可。这种做法实质上免除了加害人对于活动中所有风险的注意义务，对受害人而言可谓相当不利，十分容易导致利益失衡的局面：缺乏责任心的加害人可以毫无顾忌地将已经接受风险的受害人置于危险境地，无论其对此是否具有预先防范的能力。造成这种现象的原因在于，美国法院长期将自甘风险与受害人同意相等同，不当混淆了受害人接受风险与受害人接受损害之间的区别。

具体而言，依据通常社会观念，当受害人接受活动风险时，其一般仅指活动中的固有风险，即按照客观规律及规则设置合理存在的风险。而那些基于加害人过错所产生的外部风险则不应被包含在内。故此，受害人接受风险原则上只能产生令加害人无须对固有风险负责的效果，而无法免除加害人的全部过错，故后者在此仍然可能具有意义。例如，当病人允许医生为其实施麻醉手术时，病人其实仅接受了麻醉手术的固有风险，那么一旦医生操作不当导致意外发生，医生仍然应当承担责任，因为操作不当的风险显然不属于麻醉手术的固有风险，也就没有为加害人所接受，故医生仍然需要对此承担过错责任。相反，如果受害人接受了损害，其或是接受了具体的加害行为，或是接受了概括性的损害结果，那么只要加害行为或损害结果没有超过受害人同意的范畴，其违法性即被阻却，至于加害人的主观状态则不重要。例如，当病人允许医生为其实施截肢手术时，病人已经接受了特定的加害行为，只要医生将手术过程控制在截肢范畴之内，即无违法性可言，医生的主观状态在此不重要。

可见，加害人的主观过错在受害人接受风险与受害人接受损害的情形中存在不同的法律意义。其中，自甘风险显然应当仅与受害人接受风险的情形相对应，而受害人接受损害则应当是受害人同意中的内容。那么依据上述结论，自甘风险应当只能免除加害人对固有风险的注意义务，无法免除加害人的全部过错，一旦案涉损害涉及外部风险，法院仍然需要对加害人是否存在过错予以判断，并据此认定加害人的责任。

在发现上述问题后，美国法院对默示的自甘风险的适用范围进行了扩张，最终以受害人仅会接受固有风险为由将由加害人过错引起的外部风险排除出明示的自甘风险的范畴，转而将其纳入默示的自甘风险的调整框架，由此一来，法院便得以受害人接受固有风险不足以免除加害人对外部风险的注意义务为依据，拒绝加害人依据自甘风险免责，而仅允许后者主张比较过失。这在实践中主要涉及组织者违反安全保障义务造成损害的情形。由于此时涉及的是可以通过采取安全保护措施而避免的外部风险，参加者的自愿涉险行为无法当然免除组织者的相关义务。以此为鉴，当我们选择依据权利处分范式解释《民法典》自甘风险条款时，应当吸取美国法的经验，注意以下事项：首先，自甘风险仅适用于受害人接受风险的情形，应当与受害人同意作出区分；其次，自甘风险的免责效果应当仅限于加害行为属于活动固有风险的场合，如果组织者对案涉风险负有安全保障义务，那么由于涉及外部风险，法院仍然应当要求组织者承担过错责任。

（二）德国法上的损害分配范式

1.基本思想：以结果正义为导向

较美国法而言，德国法对自甘风险制度存在不同的理解。传统德国民法中未发展出自甘风险的概念，法院在处理相关案件时通常依据过失相抵或受害人同意。这一做法存在以下缺陷：首先即如上文所言，受害人同意与自甘风险存在区别，二者无法等同；其次是德国法对受害人同意存在极为严格的要求，由于受害人同意是对具体加害行为或损害结果的接受，其通常指向加害人的故意行为，这就导致仅在某些极具攻击性的体育活动，例如格斗或拳击中，才有受害人同意的适用，而在其他活动中，加害人至多可能适用过失相抵。然而事实情况却是，法院即使想在一般体育活动中适用过失相抵同样面临困难。由于运动员在比赛过程中经常无暇判断是否会造成损害，难免存在疏忽，如果严格采用理性人标准，法院很可能得出加害人存在过失的结论，而反观受害人只是在参加体育活动而已，法院反而很难认定过失的存在，由此一来，过失相抵难以适用，运动员将需要承担全部责任。这一结果显然难谓公平，且不利于体育事业的健康发展。

为了解决这一问题，德国法院提出，体育活动中的运动员应当被视为已经预先接受其他运动员在规则范围内造成的损害，其事后不得就此主张赔偿，否则将构成矛盾行为，加害人可以依据《德国民法典》第242条规定提出抗辩。德国法院解释道：“运动员虽然没有作出允许，但其系以允许为代价的。这是因为运动员已经意识到，由自己创设的情况也会引起损害。如果受害人请求加害人给付损害赔偿，尽管其自己可能面临加害人现在所面临的情况，那么这将是一个不被允许的自相矛盾。”易言之，运动员虽然并未实际接受损害，但为了避免矛盾，法律应当为其拟制出接受损害的意思，进而通过受害人同意免除加害人责任。这种做法实质上完全免除了运动员对正常活动行为的注意义务，故被学界称为“真正的自甘风险”。

德国法院长期贯彻上述做法，直至发觉自甘风险与受害人同意之间存在区别。此后，德国法院将受害人同意从自甘风险中剥离，但对后者则继续保留拟制的受害人同意结合过失相抵的双路径模式（见图1）。由于受害人的真实意思在体育活动中被拟制的意思所取代，且在其他活动中亦仅被当作认定过失相抵的依据，德国法下的双路径模式显然未能完全遵循权利处分范式的内容，那么鉴于德国法院采用过失相抵以及构建拟制方案的目的皆为实现公平的损害分配，可以认为德国法的自甘风险是以损害分配范式为核心的。

图1 德国法院的双路径模式

2.不足与改进：对于权利处分范式的适度引入

（1）权利处分范式的优先解释力

由于严格强调受害人处分权利行为的构成，德国法在构建自甘风险的免责类型（体育活动参加者造成损害的特殊情形）时，拒绝以受害人的真实意思为基础，而是通过将其拟制为受害人同意的方式间接论证免责的正当性。然而，依据美国法院的理解，单独凭借受害人接受风险的意思便足以达至前述论证目的，并无采用拟制方法的必要。相较而言，笔者更赞同第二种观点。理由在于，基于体育活动的特殊要求，参加者造成的损害经常可以归因于活动中的固有风险，此时即使受害人未实际接受损害，其单纯对风险的接受亦应当直接产生使加害人可以免责的效果，此时既不应适用过失相抵，亦无必要拟制为受害人同意。毋宁于此情形，通过权利处分范式解释加害人的免责缘由乃是私法自治原则的应有之义，因为对于固有风险而言，受害人接受风险的意思理应直接与其放弃相关救济并自行承受损害的结果相对应。故此，我们在借鉴德国法时，宜将权利处分范式引入涉及体育活动的情形，从而避免转道于受害人同意制度。

可能会有反对意见指出，由于权利处分范式需将受害人接受风险的意思纳入侵权责任的考察范围，这种做法可能会与传统大陆法教义思维中已经形成的关于处分行为的规范意涵以及侵权责任的要件理论之间产生体系冲突。然而笔者并不赞同这一理解，理由在于，权利处分范式与法律行为理论之间并无直接关联，二者所强调的意思缺乏同质性，前者所涉及的接受风险的意思本质上只是一种自然意思，其所引起的法律效果完全是依据朴素的自然法观念构建的，并非源自受害人实际所欲实现的意思表示中的效果意思。故此，权利处分范式与处分行为的内核完全不同，二者不存在体系上的对立。事实上，从德国法院对受害人同意的开放态度中亦可得出这一结论，由于德国法上的受害人同意始终以受害人接受损害的意思为免责依据，显然未能彻底脱离权利处分范式的内涵，并且由于受害人同意并不适用关于法律行为的规定，德国法院自始未将其与处分行为相联系。况且，即使是在尚未明确承认自甘风险的时期，德国法院在处理体育活动致害案件时亦须就受害人对风险的认识能力以及加害人对受害人主观状态的识别可能加以考察，并将受害人已经接受风险的意思与其提起损害赔偿之诉的行为之间的矛盾关系作为驳回诉讼请求的理由，这显然已经足以表明其存在将受害人的意思纳入损害分配范式的倾向，只是其采纳了一种以矛盾行为的概念为论证工具的技术手段而已。故此，即使在此类案件中转而采纳以受害人意思为核心的权利处分范式，亦不会产生明显的体系冲击。此外，就侵权责任的要件思维而言，毋宁认为其不仅不会阻却权利处分范式在侵权体系中的应用，反而会为其融入其中提供便捷的通道：简言之，自甘风险的体系定位应当与受害人同意相同，即作为违法性阻却事由或有责性阻却事由而存在，并借此得以直接产生免责的法律效果。

（2）权利处分范式的适用限制：对固有风险和体育活动限制思路的解构

从自甘风险的适用范围来看，美国法院在适用权利处分范式时始终存在一项基本前提，即仅当加害行为属于活动中的固有风险时，加害人始得免责；与此相应，德国法院亦将免责型自甘风险的适用范围限于体育活动参加者引起损害的特殊情形。对于这两种不同限制应当作何理解？这是接下来需要讨论的问题。

从生活实际来看，固有风险与体育活动存在紧密关联。通说认为，固有风险指依据活动旨趣而不为加害人所控制的系统风险。就此而言，固有风险可以分为以下两种类型：一是体育活动中发生的、非基于加害人之故意或重大过失的风险；二是其他一般性活动中发生的、非基于加害人之一般过错的风险。区分两者的意义在于，体育活动中发生的、基于加害人之轻过失的加害行为在本质上仍然属于固有风险的范畴，故加害人可以免责；而一般性活动则不然。理由即如上文所言，体育活动存在特殊的对抗性要求，运动员不可避免地会引起损害风险，故当运动员对损害发生仅具有轻过失时，尽管其依据一般过错归责原则本应承担责任，但有必要通过将损害归因于固有风险的方式令其免责。与此相反，除体育活动外的一般性活动通常无对抗性要求，故而只要加害人尽到一般注意义务，即可避免损害发生，那么只要加害人存在轻过失以上的过错，其行为即应当被排除出固有风险的范畴，并进而承担一般过错责任。存在这一差异的原因还在于，对于体育活动中发生的损害，在判断加害人的可归责性时，理性人标准和固有风险的概念之间存在冲突，具体表现为：依据理性人标准，只要加害人对损害发生存在违反客观理性的疏忽，其便具有过错；然而依据固有风险的内涵，运动员之轻过失所引起的损害其实是体育活动中不可避免的内容，应当直接排除运动员的过错。与此相反，对于除体育活动以外的一般性活动而言，理性人标准和固有风险的概念互为统一，因为在一般活动中，参加者会被课以一般性的注意义务，仅当加害人依据理性人标准无任何过错时，其行为才可能被归入固有风险的范畴，而反之则不然。由此可见，对于一般性活动，依据一般过错归责原则结合理性人标准便足以解决问题，引入固有风险概念并无实际价值；仅对于体育活动，固有风险可以填补因一般过错归责原则和理性人标准在此难以准确适用所引发的漏洞。故此，“固有风险”这一概念通常仅在体育活动领域有其用武之地，与此相应，也只有体育活动中发生损害的情形可能需要通过诉诸固有风险概念证成加害人的免责缘由，那么无论是将固有风险（美国法）还是体育活动（德国法）作为限制自甘风险免责范围的依据，结果都无明显分歧。

另外，为何对权利处分范式的引入仅指向涉及体育活动（固有风险）的情形，而无法将之扩及一般情形？理由在于，对于运动员因轻过失造成的损害，可以界定为依据活动要求而无法避免的损害，并令其停留于发生之处；而对于其他一般活动中的损害，加害人有过错即须承担责任，受害人的自愿涉险行为至多构成一种与有过失。事实上，从德国自甘风险理论的发展脉络来看，德国法院仅在体育活动导致损害的案件中构建了拟制为受害人同意的特殊做法，而对于除体育活动以外的一般情形则始终认为仅凭借过失相抵制度便足以实现损害分配的公正。这一立场值得赞同，因为一般性活动中的受害人即使已经接受了风险，存在过错的加害人仍然具有可归责性，而“一个谨慎的人不应从事一项可归责的行为，即使受害人接受时亦如此”。此时，至多将受害人的自愿涉险行为理解为一种与有过失，从而对加害人的责任予以适当减轻。例如，甲明知乙醉驾仍要求同乘，后因事故受伤，此时尽管甲的行为已足以表明自愿接受风险，但由于乙对风险的可归责性，完全免除后者的过错责任难谓公平，故过失相抵在此成为一种恰当做法。再如，甲见乙在公园遛狗，遂上前逗弄，乙告诫甲狗绳未系紧，后甲被狗所咬伤。此时，由于乙对于狗绳未系紧的事实具有明确的可归责性，尽管可以认为甲已经接受被咬伤的风险，亦不足以完全免除乙的责任。

综上所述，应当依据权利处分范式对德国法下的双路径模式予以修正，而修正的正当性一方面在于权利处分范式的优先解释力，另一方面则在于权利处分范式在经过“固有风险”等概念的适用限制后的谦抑性。以此为基础，可以在德国法的区分路径下对损害分配范式进行如下调整：首先，应当部分引入权利处分范式，以直接证成自甘风险在体育活动致害案件中可以产生免责效果的正当性；其次，应当将自甘风险的免责效果限于加害行为属于活动固有风险的场合，而这具体即表现为体育活动中运动员之轻过失造成损害的情形；最后，对于其他涉及受害人自愿涉险的一般性活动，则应当继续依据过失相抵制度处理。

（三）对权利处分范式和损害分配范式的整合与修正

1.对两种范式的整合与反思

美国法院早期在运用权利处分范式时混淆了受害人接受风险的意思与受害人接受损害的意思所应产生的不同效果，因而不当扩大了自甘风险的免责范围，嗣后又借由“固有风险”的概念将超出加害人接受范围的外部风险从中排除。与此相反，德国法院在运用损害分配范式时忽视了受害人接受风险的意思在面对固有风险时所应产生的免责效果，于是被迫通过拟制的方式填补漏洞，而这其实并无必要。通过将修正后的两种范式予以整合，即可初步得出以下结论：当加害行为属于体育活动中的固有风险时，应当依据权利处分范式免除加害人的责任；而对于其他受害人自愿涉险的情形，则应当遵照损害分配范式依据过失相抵处理。

然而，对于这一结论其实仍然有待反思。具体而言，传统观念始终认为，自甘风险应当将受害人已经实际接受风险作为构成要件，受此影响，上文分析始终以受害人已经实际接受风险为默认前提，并在此基础上采用如下进路：首先以受害人已经接受风险为要件，界定自甘风险的边界，再借由固有风险概念明确免责的范围，最后将剩余情形交由过失相抵制度处理。如此得出的结论必然存在局限性，因为在实务中完全可能出现这样的情形：受害人并未认识到固有风险的存在，却因此而遭受损害。此时如果继续以受害人的实际认识为起点，那么此类情形将被直接排除出自甘风险的适用范围，只能适用一般过错归责原则。然而，如此做法难以得出公平的结论，因为要求加害人为固有风险付出代价，这样的结果无法接受。

具体而言，体育活动中的受害人通常是已经接受风险的运动员，但可能存在例外，典型者如，路人因过失误入棒球场地，而运动员未能及时察觉，致使前者被棒球所击伤，此时应如何处理？倘若坚持以受害人的实际认识为起点，那么由于路人未能认识到风险的存在，应当直接排除对自甘风险的适用，法院将只能依据一般过错归责原则和理性人标准要求运动员承担过错责任，至多再依据过失相抵制度对之予以减轻。然而经由上文分析可知，这种做法对于运动员而言难谓公平。尽管此时运动员实施加害行为的对象已经由其他运动员变为误入场地的路人，唯该事实对于加害行为本身的性质并无影响，后者仍然属于活动中的固有风险。尤其考虑到运动员对路人误入场地一事欠缺预防能力，没有理由苛求运动员对此负责。那么基于相同的道理，此时应当继续依据“固有风险”的概念直接免除运动员的责任，如此可谓公平。这一结论还可以通过以下内容得到证成：法律不应当要求正常开展体育活动的运动员负担起时刻对其动作对象是否已经认识到风险进行判断的注意义务，否则显然不符合体育运动的内在要求，势必阻碍体育事业的正常发展。

可见，以受害人的实际认识为起点构建的自甘风险制度在受害人未实际认识到固有风险，却因之而遭受损害的情形中存在系统性缺陷，亟须加以修正。而笔者认为，此类情形才是应当通过拟制的方式加以解决的，即应当为此时的受害人拟制出接受风险的意思，从而允许加害人依据自甘风险免责。

2.修正受害人未实际接受风险的特殊情形

受传统观念的影响，过去学者倾向于认为，只要受害人未实际接受风险，即应当排除自甘风险的适用。然而，正如德国法院为求公正而为体育活动中的受害人拟制出接受损害的意思一样，在受害人没有实际认识到固有风险，却因此而受伤的情形中，同样应当为受害人拟制出接受风险的意思。其理由包括以下两点：首先即如上文所言，运动员不应为体育活动中的固有风险付出代价；其次是在如今的侵权法体系中，尚且难以寻得其他更为合适的法律规范作为免除运动员责任的依据，故将其纳入自甘风险可谓是仅有的选择。

只是正如拉伦茨所言，法律只应当认可立法层面的拟制，而司法层面的拟制则应当被禁止。如何通过解释的方式间接实现拟制的目的，这将是需要考察的重点，对此笔者将在下文详细讨论如何在遵循《民法典》既有文本的基础上，通过将受害人解释为《民法典》第1176条中的“参加者”的方式间接实现拟制目的。只是于此应先作强调的是，拟制的核心要义始终在于加害行为必须构成活动中的固有风险，这就要求加害人必须在符合规范要求的空间内开展运动，且始终未曾察觉到亦无法察觉到受害人尚未接受风险的事实。相反，如果加害人的活动范围已经不合理地介入活动空间以外的区域，或在明知或应知受害人尚未接受风险的前提下，拒绝收敛运动行为，那么其此后所实施的加害行为以及造成的损害结果即应当被归因于活动的外部风险，拟制在此将丧失意义。此外，运动员被免责并不意味着受害人即须自行承受损害，因为此时经常存在具有可归责性的组织者作为责任人。理由在于，通常而言，只要组织者尽到安全保障义务，即可避免未能实际认识到活动风险的受害人加入活动之中，并因此而受伤，故一旦出现此种情形，往往也就意味着组织者未能尽其义务，此时理应要求后者承担相应的责任。例如在上述路人误入棒球场地的案例中，如果组织者未在场地周围作出合理标识用于提醒路人，即应当承担相应的损害赔偿责任。

综上所述，自甘风险体系中应存在两套逻辑。首先是从受害人的实际认识出发，当受害人接受风险且加害行为属于体育活动中的固有风险时，应当遵循权利处分范式免除加害人责任；而若加害行为不满足前述条件，即应当遵照损害分配范式依据过失相抵处理。其次，为追求公平结果，当受害人未实际认识到体育活动中的固有风险，却因之而遭受损害时，应当通过将受害人视为参加者的方式为其拟制出该意思，进而通过权利处分范式免除加害人责任。此时，受害人只能向违反安全保障义务的组织者要求赔偿（见图2）。

图2 自甘风险体系的应然范式

三

对《民法典》自甘风险条款的教义学阐释

在《民法典》已经正式实施的背景下，对任何学理问题的探讨都应当以回归对法条的教义学阐释为最后的落脚点。故此，在对自甘风险中的范式类型作出修正、整合与重构后，接下来即应当围绕以下问题展开讨论：如何在遵循既有法律文意的基础上，为上述结论构建恰当的解释路径。

（一）《民法典》自甘风险条款的法律效果：类型化及范式选择

1.自甘风险的类型化

首先回到开篇提出的问题，自甘风险的法律效果究应为何？根据上文结论，自甘风险的规范目的是在对受害人接受风险的意思予以考察的基础上，兼顾损害分配的公平性。故而在构建其法律效果时应当先以受害人的意思为切入点，判断案涉风险是否契合受害人的实际认识，如果符合即应直接据此构建相应的法律效果，如果不符合则须再从损害分配的角度判断加害人对损害的过错程度，并要求后者在此范围内承担责任；同时，在受害人并未实际接受体育活动中的固有风险，却因此而遭受损害的特殊情形中，鉴于加害人的不可归责性，应当为受害人拟制出接受风险的意思，从而使此类情形可以一同适用自甘风险。

据此，自甘风险按照其法律效果可以被分为两种子类型：一是以受害人实际作出的或者法律为其拟制出的接受风险的意思为效果根据的权利处分型，用于调整体育活动中发生的、非基于加害人之故意或重大过失的加害行为，并且以免责为法律效果；二是以加害人与受害人的过错为责任依据的损害分配型，适用于除前述以外的其他情形，并且以过失相抵为法律效果。那么，《民法典》中的自甘风险条款应当与何者相对应？在回答这一问题以前，可以先对自甘风险条款的立法过程予以简要回顾。

2.《民法典》自甘风险条款的范式选择

在《侵权责任法》的立法过程中，曾经有观点认为即使受害人接受风险，加害人是否需要承担责任，仍然应当取决于其自身是否存在过错，有过错即应承担责任。这应当是采纳了损害分配型自甘风险的思路。受到这一观点的影响，《侵权责任法》最终并未规定自甘风险制度，而是将此类案件完全交由过失相抵制度处理。由此产生的直接后果是，我国法院陷入了与早期德国法院相同的困境：无法为体育活动中发生的、基于加害人之轻过失所引起的加害行为寻得恰当的免责依据。有鉴于此，在《民法典》的立法过程中，学者提出应当补设自甘风险条款作为免责事由，从而解决这一问题，故自甘风险的适用范围应当限于文体活动，而法律效果则应为免责。这一观点最终为立法者所采纳，在《民法典》第1176条得到呈现。

既然新设立的自甘风险条款以免责为其法律效果，那么立法者显然已无意将受害人自愿涉险的行为继续界定为与有过失，其所采纳的理论基础已经完成由损害分配范式向权利处分范式的全面转换，此时依据权利处分范式的基本构造，应将免责范围限于加害行为属于固有风险的情形，亦即体育活动之中，而这也恰与《民法典》自甘风险条款的适用范围不谋而合：“文体活动”的外延似乎较体育活动而言更加宽泛，但前者同样应当以存在与后者类似的对抗要求为前提。同时，以美国法为借鉴，权利处分范式应不得适用于组织者因违反安全保障义务而引起外部风险的情形，《民法典》第1176条第2款对此同样作出指引，要求法院在适用自甘风险时对组织者责任予以另行考察。此外，自甘风险条款还对加害人因故意或重大过失引起损害的情形作出除外规定，这也进一步佐证了上述结论的正当性——自甘风险条款仅针对应当归因于运动员轻过失的固有风险。然而，这是否意味着损害分配型自甘风险将失去适用空间？答案应当是否定的，理由在于，自甘风险条款的适用范围相当狭窄，并且法律效果过于单一，无法妥善解决涉及损害分配型自甘风险的案件。那么鉴于损害分配型自甘风险原本即以过失相抵为其法律效果，完全可以将《民法典》第1173条关于过失相抵的一般性规定作为自身的规范依据。

由此一来，传统意义上的自甘风险类案件在《民法典》体系下便呈现一种双路径模式：权利处分型自甘风险应适用第1176条的规定，而损害分配型自甘风险则应适用第1173条的规定。据此，最高院所谓“自甘冒险应通过过失相抵制度对赔偿义务人的赔偿责任进行相应的减轻”，其实是对损害分配型自甘风险的描述，应当以《民法典》第1173条的规定为论证对象，而不应与第1176条的规定置于一处讨论。事实上，在《民法典》的双路径模式下，作为法院判决依据的“自甘风险”应当仅指代权利处分型自甘风险，出于严谨考虑，法院今后在面对损害分配型自甘风险时，应当避免再使用“自甘风险”一词，而应将之替换为“与有过失”。

至此，可以得出第一步结论：《民法典》中的自甘风险条款仅以权利处分范式为核心，并未采纳损害分配范式的内容。然而问题尚未彻底解决，因为在上文构建的权利处分范式中仍然存在两种子类型：一是受害人已实际接受风险的一般情形；二是受害人未实际接受风险但应当视为其已接受风险的特殊情形。其中，前者自然在自甘风险条款的解释范围以内，然而后者是否同样如此？对此尚且无法直接得出结论，需要继续以法律文意为基础，作解释层面的尝试。只是可以预先明确的是，在此所涉及的其实是对自甘风险的主体范围的解释问题，即那些虽未实际接受文体活动中的固有风险，却因此而遭受损害之人，能否通过解释的方式被纳入自甘风险条款的适用主体当中？只要答案为肯定的，即可实现公平分配风险的目的。

（二）《民法典》自甘风险条款的适用主体：对“参加者”概念的目的性扩张

1.扩张解释的合理性

如上文所言，对自甘风险主体作出扩张解释的合理性在于，当受害人并未实际接受文体活动中的固有风险，却因此而遭受损害时，加害人不应为此付出代价，故而应当将此类情形纳入自甘风险的调整范围，从而使加害人可以借此免除责任。事实上，从最高院对自甘风险条款的理解与适用中已经可以看出类似的思想，其在解释运动员得以免责的缘由时，曾经明确指出，在体育活动中“出现人身伤害属于正常现象”，“运动中出现的正当危险后果是被允许的”，“正当危险的创造者不应为此付出代价”，此类行为“不属于侵权行为”。这一论证以体育活动中的人身伤害危险的正当性为运动员无须承担责任的依据，那么当其他客观条件保持不变，只是受害人欠缺对于风险的主观认识时，这一结论是否应当发生改变？笔者认为答案是否定的，因为受害人的主观状态无法改变风险的客观属性。换言之，文体活动中的参加者不应为其创设的正当危险付出代价，这一结论无论受害人主观认识如何都应当成立。故此，需要对自甘风险条款的主体范围作出扩张性解释，从而将那些受害人未实际接受风险的情形一同包含在该条款的调整范围以内。

2.扩张解释的基本路径

依据《民法典》第1176条的规定，自甘风险的适用主体被限于文体活动中的“自愿参加者”，从文意上看，未实际接受风险的受害人显然无法被包含在内。然而，通说却认为，将自甘风险的适用主体限于实际参加者无法解决实务中经常出现的裁判、观众等非参加者群体因为活动风险而受伤的情形，故此，应当对“自愿参加者”这一概念作出适当的扩张性解释。然而在扩张解释的具体路径上，学理之间则存在争议。

（1）“参加者”的解释标准：预见能力标准及场地标准

第一种观点认为，只有发生在运动员与裁判员之间的损害可以适用自甘风险，但不包括观众。因为，观众的目的仅为娱乐，且一般远离场地，不能认为其已经预见并自愿承担此风险。这一观点以不同主体对风险的预见能力为标准，认为裁判因为对风险具有更充分的预见能力而得以构成参加者，观众则因预见能力较弱而不然。在此意义上，“自愿参加者”被解释为充分预见并自愿承担风险之人。那么，当法院依据某些具体事实可以充分认定观众对于风险同样具有明确的预见能力时，后者能否构成参加者？倘若贯彻这一思路，答案应当是肯定的。例如，美国法院通常认为只有“经过深思熟虑而自愿从事风险的人可以构成自甘风险的主体”，于是在Kennedy v. Providence Hockey Club一案中，对于在观看棒球比赛时被棒球击伤的观众，法院判决驳回了后者要求损害赔偿的诉讼请求，其判决理由即为，该观众曾经看过数十场比赛，而在其中的几场比赛中曾经出现过类似的情形，故其对于该风险具有充分的预见能力，加害人可以依据默示的自甘风险主张免责。

与此相反，第二种观点认为，参加者意指“亲自加入活动，或进入活动场地的人”，既包括裁判，也包括那些擅自进入活动场地的非参加者，例如穿越球场的老人或私自进入球场的观众，但是坐在观众席上的观众则不应构成参加者。理由在于，将擅自进入场地之人排除在外对于其他参加者而言并不公平，因为后者经常难以及时辨认出前者的身份并对其予以规避。在此种理解下，“自愿参加者”被解释为基于自身意志而进入场地之人。

（2）对参加者标准的重新诠释：从“场地”到“活动空间”

相较而言，上述两种观点都有值得商榷的地方。首先，就第一种观点而言，其所采纳的预见能力标准实质上仍然是将受害人已经实际接受风险作为自甘风险的适用前提。然而正如上文所言，这种做法将会使得运动员需要为体育活动中的固有且正当的风险付出代价，对其而言难谓公平，故而并不可取。其次，就第二种观点而言，其十分正确地指出了将进入场地之人（无论是否接受风险）视为参加者，这一拟制做法对于其他真正参加者而言有重要意义——倘若不作此解释，真正参加者将需要时刻对周围人的身份加以辨识，而这显然无法接受。只是由于该观点未对“场地”这一概念进行规范解释，其所得出的结论仍然存在漏洞。

通常而言，“场地”仅指边界线以内的区域，其在概念上可能无法涵盖完整的“活动空间”，倘若只将那些进入场地之人视作参加者，那么一旦出现场地和活动空间无法完全吻合的情形，那些虽然没有进入场地，但已经进入活动空间之人将不构成参加者，当其因为活动中的固有风险而受伤时，加害人将无法依据自甘风险免责。以棒球运动为例，依据规则，击球手可以将来球击出外野护栏，这被称作“本垒打”，是棒球比赛中最精彩的瞬间。如果认为，只有场地以内的人才应当被视为参加者，那么当本垒打造成场地以外的观众受伤时，击球手将无法免责，这就要求后者对此负担注意义务，显然违背了第二种观点所希望实现的规范目的。有鉴于此，毋宁认为由于在棒球规则下，整个场馆都是棒球的合理落点，在该场馆内发生的所有非基于击球手之故意或重大过失所导致的被棒球击伤的损害，都应当属于棒球运动的固有风险，故此，宜将场馆内的人一概视为参加者，无论其是否已经实际预见风险。唯有如此才能彻底免除棒球运动员对固有风险的注意义务，从而推动棒球运动的正常开展。事实上，这也是美国法院在上述案例中认为受害观众可以构成自甘风险的内在因素。易言之，将观众曾经目击过类似情形作为认定自甘风险的依据，在一定程度上反映了法院对预见能力标准的妥协。毋宁认为，即使观众未曾经历过类似情形，只要其主动踏入场馆，即应视为（拟制为）已经接受被棒球击中的风险，进而使运动员的注意义务得以免除。

可见，相较于场地概念，活动空间更适合作为参加者的认定标准，只是为了避免滥用，在界定时应当以一般社会观念为基础，同时结合当事人的具体认识。例如当足球运动员在田径场踢足球时，在周围跑步的田径运动员是否进入了足球运动的活动空间？再如在篮球运动中，规则允许运动员以身体腾空状态越过界线，此时其是否仍处于活动空间以内？显然，对前述问题的判断离不开社会观念。首先，就多数体育运动而言，存在争议的空间其实相当狭窄，通常也就是几个身位的距离，而在几乎所有体育运动中，以身体腾空状态越过界线都为规则所允许，故边界线周围较近区域应被视为活动空间。然而有些规则所允许的活动范围已经明显超出通常认识，此时即不应以规则为标准。例如在上述棒球案例中，若击球手将球击出场馆，尽管这仍为规则所允许，但显然不能将场馆外部也作为棒球运动的活动空间。其次，对活动空间的判断还应当结合当事人的具体认识，若双方对空间范围已经达成共识，那么即应以共识为准。例如在上述足球案例中，若足球运动员已经和田径运动员约定场地用途，那么此时的田径场即应被解释为足球的活动空间。

（3）管理者责任与活动空间之间的关联

尽管为了避免实际参加者负担不公正的注意义务与责任，在解释“自愿参加者”的范围时应当以活动空间为标准，但在实际非参加者因活动中的固有风险而受伤时，完全要求其自行承受损害仍然可能有违公平。对此应当认识到，管理者在规划场地时应当负担起预留出足够的活动空间并设置必要的区域标识的义务，若其未尽此义务，即须向误入场地之人承担责任；同时，当实际非参加者不可避免地需要身处活动空间以内时（如棒球案例），管理者同样应当采取必要措施避免活动的固有风险殃及前者，若其未尽此义务，那么结果亦然。对此，自甘风险条款中的第二款已经作出了较为明确的规定，只是鉴于该项规定实际上仅具有指引功能，意在提醒法院应当注意依据相关规定对管理者的安全保障义务予以审查，唯与自甘风险之间其实并无必然关联，故碍于篇幅所限，笔者于此不作展开。

管理者对其安保义务的违反通常导致受害人因活动中的固有风险而受伤，故管理者责任的引入可以有效减少受害人的损害。然而值得继续反思的是，当管理者的不当管理频繁导致实际非参加者受伤时，实际参加者诉诸自甘风险而免责的正当性是否会因此而被动摇？虽然从条款的结构来看，立法者显然试图将参加者责任同管理者责任相区分，然而这二者间未必没有任何联系。仍以棒球运动为例，倘若棒球场馆的防护器具年久失修，频繁导致观众受伤，此时的管理者固然需对此承担责任，但问题在于，在场馆内活动的运动员对此有无可非难性？对于这一问题，仍然可以通过检视活动空间标准来给出合理的解释：在一般社会观念下，场馆的管理状态势必对活动空间的规范性造成影响，如果管理者严重违反管理义务，以至于场馆已无法被一般社会观念所容忍，那么后者将被认定为非活动空间，由此一来，对于在该场馆内开展活动的棒球运动员而言，其活动范围已不合理介入了非活动空间，进入其中的观众将不再被视为参加者，自然也就排除了自甘风险的适用。可见，当管理者对管理义务之违反已足以动摇活动区域作为活动空间的社会规范性时，活动区域内的人将不再被视为参加者，运动员将因此而被课以注意义务以及相应的责任。这一结论的正当性还在于，参加者应当避免在不规范的活动区域内开展活动，如果违反这一要求，那么其所创设的风险将不再构成固有风险，而是本可避免的外部风险，其将因此而失去自甘风险的适用。

综上所述，应当以活动空间为“自愿参加者”的解释标准，即将那些自主进入活动空间之人一概视为自甘风险的适用主体。那么由于上文所谓“未实际接受风险却因活动中的固有风险而受伤之人”必然是自主进入活动空间之人，这一解释路径将使前者一概成为自甘风险条款的调整对象。由此，对自甘风险主体的扩张目的得以实现，法院可以在遵循既有法律文义的基础上，对重构后的权利处分范式予以顺利运用。

结 语

《民法典》新增的自甘风险条款对于司法实践具有重要意义。在以往的司法实践中，由于法律的缺位，法院对自甘风险的类型化，以及不同类型所应当分别对应的法律效果未能予以明确区分，出现了许多相互矛盾的裁判思路，而这其实是自甘风险背后长期存在的范式之争所导致的。本文通过阐述自甘风险在不同法域中的理论源流，对不同范式及其相应的法律效果予以修正，并以此为基础对我国实践矛盾的根源问题予以厘清，最终在遵循《民法典》既有文本的基础上为其制定了较为恰当的二元范式及教义学方案。

本文的结论包括以下五点。第一，在传统自甘风险理论中存在权利处分和损害分配两种不同范式：前者以受害人接受风险的意思为基础，与免责的法律效果相对应；后者以受害人与加害人的可归责性为基础，与过失相抵的法律效果相对应。第二，权利处分范式主要适用于涉及活动固有风险的情形，这在自甘风险语境下主要表现为体育活动中非基于加害人之故意或重大过失导致的损害；而损害分配范式则适用于除前述以外的其他受害人自愿涉险的情形。第三，传统自甘风险理论以受害人实际接受风险为前提，在受害人未实际接受固有风险却因此而遭受损害的情形中无法得出公正结论，故有必要通过解释的方式将后者纳入自甘风险的调整范畴，从而允许加害人免责。第四，《民法典》自甘风险条款以免责为效果，采纳了权利处分范式的内容，为求体系协调，损害分配型自甘风险应当依据《民法典》第1173条关于过失相抵的一般规定处理。第五，自甘风险条款中的“自愿参加者”应当被解释为自主进入活动空间之人，以将未实际接受固有风险却因此而受伤之人包含在内。由此一来，参加者对固有风险的注意义务得以有效免除，文体活动亦得以有序开展。

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《中山大学法律评论》2023年第2期

【主题研讨：法律制度中的人与角色】

1.为什么是“自然人”破产法？

蔚泽洋

2. 制度角色与制度能力：警察现场执法公信力建设的悖反与调适

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3. 正当性偏好影响下的再审实践与改革：1978—2021

李卓恒

4. “主权”与“人”的观念谱系

——从福蒂斯丘到霍布斯的观念流变

刘译元

【实证研究】

5.执行案件移送破产审查制度的法经济学探索

——基于上海法院“执转破”运行态势之实证考察

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6.论认罪认罚案件的二审程序构造

——从复审制到复审与事后审查制的转型

戴紫君

【法解释学研究】

7.刑法同类解释规则司法适用的法理与路径

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8. 《民法典》视域下自甘风险之法律效果的范式选择及教义学构造

曹舒然

9.税法解释对税收法定原则的现实挑战及因应之道

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【评论】

10.马克思对普鲁士式起诉便宜主义之批判

陈刚 朱酉彤

11.司法敌视仲裁？

——论英国法律中“支持仲裁”政策的历史变迁

〔英〕S. 布雷库拉基斯 著 邱楠 尤文杰 译

《中山大学法律评论》为中山大学法学院创办于1999年的学术集刊，秉承学术乃天下公器，谨遵孙逸仙先生之激励，倡导学术自觉，追求学术品质，提倡关怀世界、著立经典，立志为学问，力求为法学学术及法治进步贡献点滴。

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责任编辑 | 郭晴晴

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