“轻罪治理”三问

感谢大会给予的宝贵的发言机会！按照会议安排，我负责与谈的论文主要是《我国轻罪治理体系的困境与完善路径》。论文写得很扎实，报告很精彩，我完全赞同其中的立场和观点。利用有限的时间，就“轻罪治理”问题发表一点浅见。些许有点“掀桌子”的嫌疑，我的基本看法是：“轻罪治理”是个可能有害的“伪命题”。

之所以这么讲，原因有三：

第一，虽然轻罪、重罪划分源自对西方国家犯罪类型的借鉴，但中国语境下的“轻罪”标准，有点荒唐走板的意思。

以德国为例，按照《德国刑法典》第12条第1款的规定，法定最低刑在一年以上的犯罪，系重罪；否则，则为轻罪。之所以如此规定，个人来看，主要是出于立法简便的考虑。比如，与我国不同的是，在德国刑法上，未遂并非一律可罚，按照《德国刑法典》第23条第1款规定，重罪的未遂一律可罚，轻罪的未遂，法律明文规定的才处罚。以上两个条款，再结合分则的具体个罪，可以最为简洁地确定未遂的处罚范围。鉴于其以法定最低刑一年作为判断标准，轻罪的范围实际上非常广泛，而重罪的范围实则较为有限。可能有些出乎意料的是，《德国刑法典》第177条规定的性侵犯罪，法定刑为六个月至五年有期徒刑，所以属于轻罪；在《惩治针对儿童的性暴力法案》颁行之前，第176条规定的性侵儿童罪也为轻罪，只是修法之后，将法定最低刑提高到一年，才成为了重罪。

反观我国，一则，刑法条文中，并不存在对于犯罪类型的法定划分；二则，以法定刑还是宣告刑作为轻重罪划分的标准，存在争议；三则，我国学者大多支持以可能宣告缓刑的三年徒刑作为轻重罪标准，但理由何在，不明就里。而且即便如此，我国刑法中规定的法定最高刑为三年以下的罪名，实际上较为有限，如此而来，轻易谈论轻罪及其治理，但何种轻罪？如何治理？基本问题没有搞清。

第二，特别需要防范的是，借轻罪治理的借口，行大范围犯罪化之实。

切实可见的是，近年来的刑事立法，确实增设了很多法定刑在三年以下的所谓的“轻罪”，有学者赞许，这是通过增设轻罪实现有效的社会治理，我反对。历史上，西方国家确实也存在着大规模犯罪化的“前车之鉴”。特别是在19世纪末20世纪初，欧陆各国的犯罪现象泛滥，这也是以李斯特等为代表的刑法现代学派出现的时代背景。彼时，域外刑法上存在着违警罪、轻罪与重罪的类型划分。虽然我们讲，西方国家是实体定性与程序定量，但显见的是，在刑法领域将违警罪予以剔除，也是为了解决犯罪圈过泛的问题。至少可以说，通过不断犯罪化的方式来实现犯罪的有效治理，原本就是一个悖论。就像是同时注水和排水的池塘，永远难以干涸，注水太猛，甚至可能大水漫灌。

我们国家，好像走在了他们走过的老路上。所谓通过增设新罪（哪怕是轻罪）培养和增强国民的规范意识，理想主义色彩过于浓厚，从而明显本末倒置。中国式现代化应当具有一定的后发优势，那就是尽量绕过西方国家的犯罪治理教训，质言之，就是过度的犯罪化。边入罪，边治理；有犯罪要治理，没有犯罪创制犯罪也要治理，与犯罪惩治的初衷背道而驰。

第三，我们的刑事司法现实是：轻罪不轻，重罪很重。

向内来看，监管部门的同仁们多次提到：我们的看守所和监狱，事实上已经人满为患、不堪其累了，而且这一问题越来越严峻。向外对比，域外国家的羁押率和监禁率大大低于我国。在德国，有个基本的“四分之一”定律，在所有的刑事案件中，在公安立案→移送审查起诉→检察起诉→法院判处自由刑→判处实刑等各个环节，实际上走完流程的，每个环节仅余四分之一，所以他们的实刑律是个位数。我们呢？可能至少是数十倍。

实践中，“宽严相济”刑事政策已经沦为了一句“口水话”，严倒是严，宽未必宽。或者说，目前亟待推进的，就是如何从宽的问题。“少捕、慎诉、慎押”的理念的提出和普及，即便尚不成熟，但的确太有必要，现实使然。从宽的路径，就在于“非犯罪化”“非羁押化”和“非监禁化”。

简单结个尾，轻罪治理可能有害，而“轻刑治理”当然有益；我国刑法自主知识体系的建构，需要发掘我国优秀传统法律文化，两个字，“慎刑”！