最高人民法院答复

四川省高级人民法院：

你院〔1998〕川协字第5-1号和第38-1号《关于四川石油管理局勘察设计研究院与成都广视房地产开发公司拆迁安置合同纠纷一案执行情况的报告》收悉。经研究答复如下：

你院在执行本院（1997）民终字第47号民事判决书过程中，于1999年9月裁定四川石油管理局勘察设计研究院（以下简称石油研究院）申请执行成都广视房地产开发公司（以下简称广视公司）一案中止执行。根据全国人大代表的反映,我办以〔1999〕执监字第231-1号函,要求你院恢复执行。你院报告认为,申请执行人石油研究院提不出可供执行的财产线索，你院依职权也找不到被执行人广视公司有可供执行的财产，故该案尚无恢复执行的条件。

我办认为，本院（1997）民终字第47号民事判决书，判决广视公司“将尚未拆迁安置的9户及其他未拆除的房屋予以拆迁安置和拆除”。该拆迁安置和拆除行为，属可替代行为的执行，你院应委托有关单位完成该行为，费用由被执行人承担。为了确保被执行人支付替代完成行为的费用，你院应对广视公司的注册资金是否属实予以调查，若注册资金不实，应追加投资者注册资金不实的责任；同时，你院还应对本案执行中先前执行的拆迁安置款流失情况予以核査,追回流失款项,并对有关责任人员追究相应责任。

鉴于此案系全国人大代表多次反映的案件，请你院充分认识到本案执行的重要性。在接到本函后立即恢复执行，加大执行力度，并在三个月内执行结案。

——《最高人民法院执行工作办公室〔1999〕执监字第231-2号函》

（2002年1月20日）

最高人民法院法官著述

本案争议的核心问题是:执行标的如何理解？四川高院认为应该执行广视房地产的财产，最高人民法院认定，该案的执行标的是“拆迁安置和拆除”的行为。

对行为请求权的执行，在相当长的时间里，理论上的研究和实践上的适用都是不充分的，主要原因在于此类案件数量占案件总数比例相对来说比较小，容易被执行人员所忽视。行为请求权的执行是指执行法院采取一定措施迫使被执行人依照生效法律文书规定履行行为义务,使债权人的行为请求权得到实现。行为请求权是债权的一种，指债权人可以请求债务人为或不为一定行为的权利。为一定行为的属于积极的行为，又称作为;不得为一定行为或容忍他人为行为的属于消极行为，又称不作为。

对行为的执行，执行标的不是财产，而是行为。对金钱债权和物之交付请求权的执行往往采取突然袭击的方式，但它是在正式严格的法律程序保证下完成的，被执行人被赋予了相当多的救济权利。对行为的执行涉及对被执行人人格尊严、自我决定权利甚至人身自由等基本权利的干预，从保护人权的法治观点出发，对行为的执行应该有较为详尽的规定。

首先，行为的执行要求有确定的执行名义。

如果执行名义不是非常清晰或过于笼统,可能导致不同的理解，就不是合适的执行名义，不能作为执行的基础。对此，要求债权人必须尽到必要注意。我国民事诉讼法第108条规定，债权人起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由，也就是说必须在诉讼请求中非常明确地描述将来的执行行为，使法院在裁决时有非常明确的框架。比如，债权人请求被执行人修理损害的汽车，只是说明修理汽车是不够的,必须明确指出要修理的部位，如更换右前灯。同时,法院的判决应当在当事人申请范围之内，不能超越,这也是不告不理原则的一个方面。

为实现债权人的请求，法院判决被执行人履行义务，但如何完成该义务不是判决需要明确的,而取决于被执行人的情况。法院可以根据情况的不同采取相应的执行措施。对于作为请求权的执行,有不同于金钱债权的特点。作为请求权的执行，指执行名义规定被执行人为一定行为时，为实现申请执行人的行为请求权而实施的执行。作为属于积极行为,分为可替代行为和不可替代行为。可替代行为是指,行为的主体不属于特定的主体，当义务人不为该行为时,可以由其他人代为完成。如让被执行人修理某东西，拆除某东西，或提供某种担保。不可替代行为是指，行为主体属于特定之人，只能由义务人亲自进行而不能由他人完成的行为。如制作只有被执行人了解的报表，让被执行人继续任用某个人等。判断某项行为是否可替代，由人民法院根据案件具体情况来决定。本案涉及的拆迁安置和拆除行为从性质上看当属可替代行为。对于可替代行为的执行，民—事诉讼法第231条规定:“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，£费用由被执行人承担。"《执行规定》第60条第2款规定:“对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成,因完成上述行为发生的费用由被执行人承序担。”上述规定是关于可替代行为执行的一般方法。

可替代行为的实质在于，行为由被执行人或由第三人实施,对于债权人在经济上或法律上的效果并无不同。因而,其基本执行方法是代替履行，即在被执行人不履行执行名义指定的可替代行为时,执行法院可以委托第三人代为完成，代为履行的费用由被执行人负担;被执行人拒绝负担时，该费用按照关于金钱债权的执行程序对被执行人强制执行。

对可替代行为的执行方式上可由他人代为履行。因为这类案件没有执行标的物,不能适用直接强制的方法;在代为履行可实现申请人权利的情况下，不需要间接强制的方法。直接强制、间接强制和替代履行是世界各国通行的执行方式。直接强制是指对债务人的财产,直接以强制力实现执行名义所确定的给付内容。如执行机关查封、扣押、变卖实现债权人金钱债权的行为，执行机关强制解除被执行人或第三人对物的占有，交付给债权人实现申请执行人物之交付请求权的行为等。间接强制指的是执行机关通过釆取一定的强制措施对被执行人施加压力,迫使被执行人实施执行名义指定的行为。拘留和罚款是间接强制的基本手段。从上述法条的规定可以看出，我国法律还是强调人民法院的主动调查、行使强制权力，对不配合、不协助的被执行人多采取直接或间接强制的方法，而对替代执行的具体方式、程序和有关责任没有作详细的规定，这也是法院在实践中对可替代行为不善于委托他人实行的一个重要原因。

由他人代为完成被执行人应为的行为,可以是法院直接依职权委托有关单位或者个人完成，也可以由债权人委托有关单位或者个人完成，还可以是债权人自己完成。替代履行依据法院或其性质决定必须有专门的机构来完成或者需要非常特殊的技能的，应该委托有资质的部门完成,法院需要对资格进行考察。通过这样的方式，替代履行的质量能够得到一定保证。具体采取何种方式，由执行法院决定。如果债权人想要自行完成或委托他人完成可替代行为，应向执行法院提出申请。根据债权人的请求，法院也可以允许其自己完成代履行义务再要求被执行人偿还费用。

债权人在执行申请中不需要证明被执行人没有履行行为。如果在执行当中，被执行人提出已经履行债务或债务履行与否尚有争议，法院可以要求被执行人提供债务已经履行的证据。被执行人提出完成了行为，要核实是否达到要求,需要债权人提出申请。

如果对法院关于委托的第三人、申请执行人履行该行为情况的决定不服，被执行人能否向执行法院提出异议或通过执行异议之诉来解决，法律需要进一步明确。同时，债权人对第三人履行质量瑕疵的请求是在执行程序中完成,还是通过损害赔偿等程序解决,需要继续讨论,在实践中执行机构实际上行使着这样的权力。

他人代为完成行为的费用依法由被执行人承担。执行法院可责令由被执行人在他人完成后按实际费用支付,也可以责令被执行人预付一定费用。由被执行人预交替代履行费用可能效果会好一些,可以促使被执行人自动履行,也使其他人履行时更为方便。因而，在有限的案例实践中,法院基本上都是要求由被执行人预交履行费用，这在客观上造成了这种做法被误以为是他人替代履行的前提。

替代行为执行完毕,如果被执行人预交费用有余或不够,双方可以计算或追加费用。费用是为完成执行行为而发生，应该是通常状况下完成该行为所需要的合理花费。奢侈的行为或不必要的费用不应计算在内。如果被执行人认为债权人提出的费用过高，应该向法院提供估价机构作出的评估。法院也可以通过专门计算费用的专家或部门来确认。

在没有预收或预收费用不够的情况下,对替代履行费用的执行和金钱债权执行是一样的。如果被执行人对于法院决定的要先支付的费用不服，可以持专门机构的报价向执行法院申请撤销，其他费用应通过诉讼来解决。

对不可替代行为的执行，在此也稍作探讨。不可替代行为因与被执行人本身常识、专业技能、个人身份等有关,非由本人实施则申请执行人的权利不能实现或不能完全实现，第三人代为履行在法律或事实上是不可能的,或虽可能但其效果与被执行人亲自履行不同。因而其履行方法一般是间接强制和损害赔偿相结合的方法。通过一定的强制措施给被执行人心理压力，迫使其实施履行行为，不能达到执行目的的，由执行法院根据债权人受损害的情况确定一个合理的数额，由被执行人赔偿或补偿。

最高人民法院民事诉讼法适用意见第283条规定:“依照民事诉讼法第二百三十一条规定，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百零三条第一款第（六）的规定处理。”这实际上是规定执行法院可以采用罚款、拘留的方法迫使被执行人履=行行为。《执行规定》第60条第3款规定：“对于只能由被执行人完成的行为，〒经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处£理。”民事诉讼法第232条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的第期间履行非金钱给付义务的，应当支付迟延履行金。这种迟延履行金，有间接强S制和损害赔偿的双重功能，在对于申请执行人已受到的损失范围内，具有赔偿的=作用，在没有造成损失和迟延履行金超出实际损失的时候,具有处罚的作用。

四、关于费用问题

执行法院称,此案中止执行后，一直未能继续执行的原因在于广视房地产要完成拆迁、安置、拆除行为,需要一定资金，广视房地产现在经营状况不好。这个问题要综合考虑到相关情况。由于最高法院终审判决实际上确认了双方当事人对待给付的义务（广视房地产履行可替代行为从广义上也是一种给付行为），只是履行义务期限稍有差距，这种关系，类似于合同法上的不安抗辩权。而且相对只有私权约束力的合同关系，执行程序中的这种对待给付往往由人民法院监督处理,从理论上讲应该更有保证。四川高院根据当事人的前后申请，对此案分别立案是可以的。但是，对于这种同一判决确认的对待履行,在执行过程中，应该有一个统筹的安排，不能完全割裂开来,分别执行。否则，很显而易见的后果是，首先接受履行的一方当事人很容易找到各种理由，拒绝履行接下来应该由自己履行的义务，或者将本应用于对待给付的款项，用于其他用途，致使本案履行不能,案件执行陷入困境。这对先行履行的一方实在是有失公平。执行法院不应该给当事人留下这样一个明显的法律漏洞。本案中，石油研究院在首先给付188万余元的同时提出，由法院监督执行，该笔款项由广视公司用于拆迁安置行为，作为拆迁安置款。这种要求，是合理的，法院理应支持。

在本案目前面临的情况下，执行法院对有关问题可以进一步深究。四川高院报告中认定广视房地产自成立后除了与石油研究院的交易行为，没有其他的业务往来;并且“成都广电局投入注册资金300万元”，公司只有4名职工。那么基于此案以外的经济纠纷或职工工资福利方面的债务应该很少或没有。经营期间还欠税50余万元，也就是说，该笔款项并没有用于偿还国家税款。那么，广视房地产注册资金实际到位的情况、如果到位了其流向何方，石油研究院给付的188万元具体用来还了哪些债务及流向等问题，值得追究。这就涉及广视房地产注册资金是否属实和拆迁安置款是否流失等情况，执行法院应该依照《执行规定》中变更和追加被执行人的有关规定,进一步核实追查，如果存在违法的情况，应当及时追回,用于承担相关的费用。

即使执行费用没有落实，执行法院也可以有所为。虽然当事人预交费用是法院在实践中通行的做法，但这并不意味着被执行人履行费用困难，案件就只能停滞不前。《执行规定》第60条明确了费用由被执行人负担。负担方式，人民法院可以要求被执行人预付，也可以在委托他人代被执行人完成执行行为后,裁定由被执行人按他人完成后的实际费用支付。并非一定要被执行人预付才能完成该行为，如果一定要等到被执行人支付费用才能展开执行行为,在被执行人故意制造条件混淆事实难以查明财产状况、转移财产或直接拒不支付的情况下，人民法院如果只能束手无策，对行为替代履行存在的价值就不大了。在法律规定的范围内，人民法院不应该禁锢于通常的行为方式而不去探索更好的变通的做法。本案中，被执行人要履行的拆迁、安置行为，如果其不愿意支付费用，执行法院可以和有关部门联系,委托专门负责拆迁安置的单位或公司完成该行为。被执行人如果还是拒绝支付，受委托单位可以向人民法院起诉，按照金钱债权的执行方式对被执行人强制执行。执行法院还可以尝试与申请执行人协商或由申请执行人自行申请，由申请执行人垫付一定的费用,将该行为先行完成，再向被执行人追讨相应费用。

——黄文艺：《四川省石油管理局勘察设计研究院与成都广视房地产开发公司拆迁安置合同纠纷执行案》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》（总第5辑），法律出版社2003年版，第238~244页。