集资并炒股、炒期货等高风险产品的并不必然构成集资诈骗罪

非法吸收公众存款罪要求行为人具有非法性、利诱性、公开性和社会性基本特征。而如果再具有非法占有的目的，则涉嫌构成集资诈骗罪，即非法占有的目的是诈骗犯罪的必备要件。

司法实践中，将集资款投资于高风险项目或者行业的，被认定为集资诈骗罪已成为常态。但是，投资于高风险项目并不代表行为人具有非法占有的目的。

以常理而言，投资于高风险项目的目的就是为了获利，获利的目的也是为了将相应的回报返还给集资参与人。从此逻辑来看，投资于高风险项目不应当与非法占有目的等同。

实践中，集资时将集资目的明确告知集资参与人的，根本不具有虚构事实或者隐瞒真相的行为，也自然不存在非法占有他人财物的目的。此时，集资参与人与行为人为了实现共同的高收益而选择了高风险的项目，即便存在非法集资而构成非法吸收公众存款罪，也不应当认定为集资诈骗罪。

另一种情况就是，在集资时隐瞒事实或者虚构真相。由此导致集资参与人不明就里地参与了投资。集资后，行为人将相应的集资款投入高风险项目，最终导致无力返还集资款和回报。此时，不应当仅以无力返还投资款而轻易认定为集资诈骗罪。

第一应当审查其是否仍有不动产等流动性较差，但是假以时日，仍可以实现返还的能力。第二需要审查其投资的审慎性。如果行为人慎重选择相应的项目或者产品，抑或在某一领域具有成功的经验的，则可以结合证据排除集资诈骗罪。第三审查导致亏损的原因，应当审查市场风险等因素。

在王某某集资诈骗罪案（浙江省高级人民法院(2019)浙刑终145号）中，法院认为，“被告人王某某伙同他人非法集资用于高利放贷等高风险活动，在自身抗资金风险能力严重不足和巨额集资资金无法按时收回已经出现重大资金安全风险的情况下，仍不顾他人资金安全继续大肆集资，并继续在无担保措施的情况下向外放贷及被用于他途，最终造成他人经济损失2亿余元，事后无法说明资金真实流向，虚构用于放贷的事实逃避资金返还，明显具有非法占有目的，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。”

该案件中，法院虽然认定行为人构成集资诈骗罪，但是却突出强调和审查了行为人自身抗资金风险的能力。如果行为人自身有能力返还集资款及相应回报，即便其投资高风险项目失败，也不应当轻易认定其构成集资诈骗罪。

在郜某集资诈骗罪（新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01刑初170号）中，公诉机关以被告人将集资款用于炒股和炒期货，从而认定其构成集资诈骗罪。法院审理后认为，“被告人郜某虽在吸收公众存款时使用了诈骗的方法，但其吸收资金的目的是为了炒股和炒期货，并将所吸大量资金投入股市和期货市场，没有肆意挥霍集资款的行为，因市场风险等意志以外的原因造成较大数额的集资款不能返还，不能认定其主观上具有非法占有的目的；同时，其给在案被害人及证人支付本金和高额回报亦能说明其主观上没有非法占有的目的。被告人郜某虽将资金投入股市、期货等高风险行业，但风险高低取决于多方面因素，且与非法占有目的没有必然联系，其最终目的是为了获取高收益给被害人返本付息及个人获利，不能因为其将资金投入高风险行业就认定其主观上具有非法占有的目的，故其行为不构成集资诈骗罪。但被告人郜某未经主管机关批准，变相向社会不特定对象吸收存款，并承诺支付高息，扰乱金融秩序，其行为应构成非法吸收公众存款罪。”

同时认为，“被告人郜某以急需用钱为名向史某、高某某借款，用于归还所吸收的其他被害人的到期资金，因该行为不属于募集资金，也没有虚假承诺回报，不能认定为集资诈骗罪。”

在本案中，法院明确投资股票、期货等高风险产品并不能等同于具有非法占有目的。因为行为人目的仍然是为了偿还，而且投资失败的原因受市场因素也普遍存在。

当然，高收益投资自然伴随着高风险。如果行为人在相关领域没有任何的经验，而且也不审慎考察项目，而是致集资款于不管不顾，任由其涨跌的，虽然并不必然具有非法占有的主观心态。但是，从该客观行为上也会被推定具有非法占有的目的。

若欲排除集资诈骗罪，不仅需要审查集资人在募集时的行为表现，也应当重点审查其管理资金时的审慎行为。以私募基金为例，比较容易说明此事。“募投管退”是私募的基本流程，其中在投资和管理资金时，需要具备专业经验和经历的人员选择和考察项目，同时在投资时应当慎之又慎。

从资金管理和投资层面审查，该部分资金虽然由行为人占有，但是其仅仅是形式上所有者或者管理者，最终的所有人仍然是集资参与人。如果不能审慎处理和对待，将直接导致该资金陷入绝对的高风险之中，无力清偿则为必然结果。

综上，刑事辩护也不应当跳出常理常情，反而更应当遵守法律，遵守常理常情。行为人集资后，如果违背人之常理，对资金不管不顾或者肆意乱投，致集资款于高度风险之中，最终导致集资参与人必然的亏损的，不仅仅在道德上被谴责，对其以集资诈骗罪定罪处罚也在所难免。