留张扣扣一命，让其在监狱里度过余生

合议庭的各位成员：

张扣扣被控故意杀人罪、故意毁坏财物罪一案，今天迎来了二审正式开庭。和一审一样，我和殷清利律师分别从不同的角度为上诉人张扣扣提供辩护。对于殷律师刚才发表的辩护意见，我完全同意，故不再赘述。我现在结合案件证据、事实和相关法律，补充发表如下辩护意见，请合议庭参考：

一、23年前的案件是本案发生的直接诱因，被害人存在重大过错

1996年，本案被害人之一的王正军用木棒打死了本案上诉人张扣扣的母亲。当时，南郑县人民法院以故意伤害罪判处了王正军七年有期徒刑。后在实际服刑三年十一个月二十天后，减刑释放。在案发后的二十三年时间里，王家不仅没有任何道歉，相反还屡次主动挑衅。

1.前案判决定性错误。王正军持木棒击打汪秀萍头部，致其很快死亡，可见用力之重、下手之狠。凭借一般的生活常识，头部是高度脆弱的部位，持木棒朝头部猛击可能会造成什么后果并不难判断。王正军对汪秀萍的死亡，有间接放任的故意。王正军的行为实际上准确的定性应为故意杀人罪。

2.前案判决遗漏了凶嫌。根据张扣扣的说法以及其他的在案证据，可以证明当时王自新对着王正军说过类似“打死她”的话。此外根据王正军和王自新的口供，当时王自新还刻意回家拿了擀面杖备用。王正军和汪秀萍发生厮打的时候，王自新手上也拿着木棒，其语言和行为直接刺激或强化了王正军的犯意。这可以直接证明王自新和王正军之间存在犯意联络，王自新至少是教唆犯，是犯意的直接提起者。但23年前的案件，根本没有追究王自新的刑事责任。

3.王正军的年龄证据存在矛盾。关于王正军的实际年龄，在案证据并不一致。王自新和王正军的口供显示王正军当时只有16岁，证明王正军出身于1980年。但公安机关事后出具的证明则记载王正军当时17岁，出生于1979年。由于出生证明等最原始的书证缺失，其他的证据都并非直接原始证据。由于农村瞒报年龄现象比较普遍，这些书证记载的年龄也有可能出错。从证据规则看，法院最终采信公安机关的书证认定王正军系未成年人并不算错，但是张扣扣家人认为有人瞒报年龄也并非完全空穴来风。

4.前案判决量刑畸轻。法院判决王正军七年有期徒刑，判决赔偿人民币9639.3元，显属畸轻。张扣扣在公安机关的供述反复强调，他认为王正军被判轻了。虽然23年前的案件有许多量刑情节，但考虑到当时王家并未赔礼道歉，也没有获得张扣扣一家的谅解，因此即便根据当时的法律规定，也当判处十年以上的刑期才更适宜。陕西高院在本案一审开庭前驳回了张福如的申诉，但不足以证明前案的判决完全没有问题。

5.王正军实际服刑期限不到四年。除了量刑畸轻之外，更重要的是，王正军实际服刑刚刚过半就被减刑释放。王正军总共被羁押了三年十一个月二十天。尽管减刑并无明显的违法，但合法不等于合理。考虑到本案的实际情况，这样的服刑期限显然过短。

最高法司法解释第六十四条第一款第（四）项规定，案件起因必须查明。前案是因，本案是果。没有因就没有果，两个案子必须联系起来看。一审庭审的时候，公诉人刻意将前案与本案进行切割，刻意忽略本案的直接诱因，违背了客观事实。如果把视线仅仅限缩在此次案发的几十分钟里，被害人的确没什么过错。但如果我们把视线拉回到1996年，审视整个完整的案发过程，就会发现被害人在这个案件中存在明显的过错。恳请贵院在量刑时充分考量这一因素。

二、法院不予精神鉴定和不准许专家证人出庭的决定不合法，存疑利益应当归属被告

在本案一审庭前会议、一审正式庭审和二审庭前会议上，我们两位辩护人都申请对张扣扣进行精神障碍鉴定，但均被法院驳回。我们认为这样的决定有违程序正义，且会给本案的处理留下缺憾，实在不应该。在不予精神鉴定和不准许专家证人出庭的情况下，根据无罪推定和举证责任倒置原则，应当将存疑利益分配给被告。

1.在案证据不能证明张扣扣精神正常。法院认定张扣扣没有精神障碍无非是根据三点理由：

一是张扣扣的邻居、同学、战友口供都证称没发现张扣扣有精神异常。但这点理由明显不充分。张扣扣常年在外务工，跟邻居、同学、战友交往不多，仅凭简单的寒暄或点头之交，根本无从发现张扣扣精神是否正常。况且精神障碍种类很多，并非时时处处发病，并不是总有明显的症状。如果没有专业知识，根本没有能力判断。

二是张扣扣没有家族精神病史。关于这一点也只有几个不了解情况的证人证言，而没有其他的证据。是否有家族精神病史，至少要上溯三代，要调取全面的病历资料或者要问询当事人本人，而不能仅靠道听途说。更重要的是，精神障碍的致病因素不仅包括先天的遗传因素，还包括后天的社会因素。家族没有精神病史，不等于后代就不会患精神障碍。

三是认为张扣扣作案前、作案中和作案后思路非常清晰。我们不否认这一点。但问题是精神障碍包括意思能力和意志能力两个侧面，既要看其辨认能力，又要看其控制能力。这个案件，可以看出张扣扣有辨认能力，但不能证明其有控制能力。对于某些精神障碍患者，他的智商不受影响，甚至明显高于常人。问题出在控制能力上。

2.在案有大量证据证明张扣扣可能有精神障碍。张扣扣可能有精神障碍，并非辩护人凭空突发奇想，也并非辩护人纯粹为了辩护而采取的策略。在张扣扣作案完结以后，多名目击证人纷纷大喊“精神病杀人了”。要知道这些目击证人都是同村村民，他们都认识张扣扣。之所以喊“精神病杀人了”，实际上是在表达他们认为张扣扣的行为方式不正常，非正常人所为。张扣扣入所体检资料显示其心电图异常，但至今无人给出合理的解释。王富军在接受央视采访时形容张扣扣母亲汪秀萍为“疯婆子”，这可能并非简单的诬称，而是在形容汪秀萍日常行为怪异。

如果说这些线索还不足以引起法官的合理怀疑的话，那么张扣扣童年的悲惨遭遇也应当引起高度的重视。根据张扣扣的供述，十三岁那年他亲眼看到王正军用木棒将自己的母亲打死，亲眼看到汪秀萍在自己的怀里咽气，后又亲眼看到汪秀萍的尸体在马路上被公开解剖。母亲的头皮被人切开，头骨被人锯开，现场有几百人围观。如此惨烈遭遇，任何有心理学常识的人都知道会对一个人的精神状态造成怎样的影响。除非认定现有的心理学都是伪科学，否则启动对张扣扣的精神鉴定绝非多余。

3.专门性问题应当组织有专门知识的人进行鉴定。我国刑诉法第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”这是没有弹性的强制性规定，也是基本的程序正义。司法人员在法律适用上具有权威性，但在精神障碍鉴定上不具备专门知识，司法人员不应代替专业鉴定人员对专门性问题做出自行判断。

在二审庭前会议上，检察员反对精神鉴定的理由之一是，精神鉴定不应被滥用。这是一个错误的伪命题。精神鉴定不会被滥用，因为鉴定结论会自己说话，正常就是正常不正常就是不正常。启动鉴定程序只会更加确认真相，不会有任何危害。如果张扣扣鉴定后精神正常，法院可以正常判决。不准许精神鉴定才会真正被滥用，因为这会导致有精神障碍的被告被当作精神正常的人给判了。

从成本收益的角度看，启动精神鉴定的成本很低，只需要支付一些鉴定的费用。为了维护正义，哪怕天崩地裂。国家为了司法正义做这点投入是值得的。更何况这个费用，辩护人承诺愿意代为负责筹措解决，可以不增加国家财政负担。但是启动精神鉴定的收益很高：可以彰显程序正义这一最重要的法治原则，确保张扣扣案的最终判决经得起历史和法律的检验。即便最后判决结果没有改变，但至少可以封堵住悠悠之口，让人心服口服。只有这样富有公信力的审判和判决，才可以彰显公权救济的文明特质，才可以最大程度的减少和遏制私力复仇。

精神是否正常是一个技术问题，应该善意的在法治框架内解决。只要当事人或其辩护人提出了，法院就应该启动鉴定，以充分保障被告人的合法权利，体现少杀慎杀的国家刑事司法政策。如果是否启动精神鉴定要看法院的心情，那么社会上关于有权有势才能精神病的传言就很难澄清。张扣扣案关注度极高，其处理过程将会产生放大效应，直接影响到国家的整体司法公信力。

4.两级法院不准许精神鉴定的决定程序不合法，决定内容不合理。一审庭前会议的时候，合议庭在没有进行任何合议的情况下就直接驳回了辩护人提出的精神鉴定申请。根据刑诉法及最高法的庭审规则，合议庭实行少数服从多数的原则。但如果根本没有进行合议，那么岂不是变成了少数代替多数？二审庭前会议的时候，合议庭将张扣扣是否具有完全刑事责任能力作为庭审的争议焦点，然而却对辩护人的精神鉴定申请直接驳回。试问，如果没有精神鉴定，法庭如何查明张扣扣作案时是否具有完全刑事责任能力？本人庭前会议后向法庭提交了三位专家的书面审查意见和三位专家证人出庭作证的申请，但在这份意见尚未当庭出示和质证的情况下，检察员就发表了反对意见，法院就做出了不准予三位专家证人出庭作证的决定，这未免太过草率。这种未审先定的做法违背了庭审实质化、事实查明在法庭的相关要求，是不合法的。

三、张扣扣患有急性应激障碍，作案时属于限制刑事责任能力

意志自由是承担刑事责任的前提，意志自由的多少强弱直接决定着刑事责任的有无及轻重。对于控制能力减弱的人依法应当减轻其刑事责任，这是世界通例，也是我国刑法的明文规定。现在有大量的证据证明张扣扣有急性应激障碍，作案时属于限制刑事责任能力，恳请法庭予以采信并在量刑时予以考虑。

1.辩护人庭前提交的法医精神病学书证审查意见符合生活经验，论证严密，内容合理。辩护人反复多次申请法院进行精神鉴定均被驳回，家属又无权自行委托鉴定机构进行鉴定，故此在迫不得已、别无他法的情况下，才委托北京正慧科鉴咨询服务中心出具了《法医精神病学书证审查意见书》。这份审查意见共有三点结论：1.根据（国际）精神与行为障碍分类ICD-10，张扣扣符合偏执性人格障碍诊断标准。2.张扣扣在儿童期（13岁）时经历的重大生活事件即其母被杀害与其所具有的偏执性人格障碍在法律关系上存在着因果关系。3.张扣扣在作案时处于应激相关障碍（CCMD-3）即急性应激状态，其辨认能力存在，控制能力削弱，根据《精神障碍者刑事责任能力评定指南》（SF/ZJD 0104002-2011）评定为限制刑事责任能力。这三点审查意见是三位专家的一致看法，其结论竟然与本辩护人一审发表的辩护意见基本吻合。这不是因为三位专家迎合了本辩护人的意见，而是证明专家意见符合一般人的认知，内容可信度极高。

2.出具意见的三位专家均是业内权威，均具有司法部认可的精神法医鉴定资质。袁尚贤，华中科技大学同济医学院法医学教授、主任医师、研究生导师。1970年起始从事法医精神病学教学、检案、科研工作至今近50年，主持法医精神病学鉴定万余例。系国家自然科学基金项目的评审专家，现任中国法医学会专家委员会副主任委员，中国法医学会法医精神病学专业委员会主任委员，中国法医学会法医临床医疗损害专业委员会委员，《中国法医学杂志》编委等。王晓慧，解放军第二六一医院全军精神卫生中心主任，主任医师，硕士生导师，中国医师协会精神科北京分会副会长，全军精神卫生专业委员会常委，中国法医协会法医精神病专业委员会委员。从事精神科工作30余年，2007年在中国法医协会司法鉴定中心从事法医精神病和法医临床鉴定。1998年起，在北京军区司法鉴定中心从事司法鉴定工作，共参加鉴定2000余例。范秀花，北京市公安局安康医院主任法医师，从事专职司法精神病鉴定工作30余年，参与鉴定数千例。曾任中国法医学会司法精神病专业委员会副主任委员、北京市司法精神病鉴定委员会委员。受聘于公安部专家组成员出席疑难案例鉴定数十起。今年受聘于中国法医学会司法鉴定中心、政法大学法大鉴定所。这样三位资深的法医精神鉴定专家的意见，想必比我们这些外行的意见更具有参考价值。

3.三位专家详细研阅过两个案件的全部卷宗，审查意见具有扎实可靠的依据。接受委托后，三位专家详细研阅过23年前的案件和2018年案件的全部卷宗材料。这些材料都是公安机关收集的，也都是客观在案的。袁尚贤教授在接受媒体采访时解释说：“因为我们没有机会接触到当事人，只有通过书面来进行审查，但是他的案卷也是客观的。”袁尚贤自称已从事此专业50年之久，鉴定过上万次案例，“如果是有特定知识水平的专家，一般情况下看书卷即能看出来。”

庭前会议上，检察员曾以三位专家没有接触过张扣扣为由反对这份审查意见。但问题是，法医精神鉴定专家需要哪些材料才能下结论，他们自己比外行更清楚。退一万步，三位专家之所以没有接触张扣扣，是因为司法机关不提供机会，而非三位专家主观上不愿意。因此，如果检察员以三位专家没有接触张扣扣为由反对这份审查意见，那么检察员应该做的不只是反对，而是应当为三位专家会见张扣扣创造条件。否则检察员就陷入了自己反对自己的恶性循环。

本辩护人在会见张扣扣时得知，张扣扣被羁押期间曾有心理学专家在警方陪同下多次会见张扣扣。张扣扣告知，这是有人想拿他的案例做心理学研究。关于这一点，相信法院不难查实。我疑惑的是，如果张扣扣心理完全正常，那么他作为心理学研究对象的价值何在？另外，心理学专家出于研究目的可以会见张扣扣，而张扣扣家属委托的法医精神鉴定专家想见张扣扣却不可得，这又该作何解释？

4.三位专家的意见是独立、审慎做出的，并非刻意迎合当事人或辩护人。三位专家都是业内翘楚和前辈，行业声誉重于一切，没有人会随意在一份审查意见上签上自己的名字。此案关注度如此之高，三位专家不可能不顾忌公众及同行的评价。更重要的是，三位专家都愿意出庭作证，接受法庭的质证和问询，为自己的意见负责。此外，张扣扣父母委托的是北京正慧科鉴咨询服务中心，三位专家是该中心聘请和选任的，整个审查过程都是独立自主的，没有受到家属或辩护律师的任何影响或干扰。三人在形成审查意见时是十分审慎的，其内容是三人专业判断的产物。

四、张扣扣为母报仇有其值得宽恕的人性和社会基础， 在定罪的同时可酌情从轻处罚

作案动机是必须要查明的案情事实。张扣扣的作案动机是为母报仇。本案一审判决认定“张扣扣不能理智对待内心仇恨，在工作、生活又长期不如意的巨大压力下，心理逐渐失衡，迁怒于王正军及其家人，蓄谋报复杀人……犯罪动机卑劣”有失偏颇。

1.在案证据证明张扣扣杀人动机是为母报仇。张扣扣在公安机关稳定供述，其杀人动机是为母报仇。张扣扣姐姐张丽波证称1996年的时候，看到张扣扣搂着妈妈，一边流泪一边不停的说“长大后，我一定要为你报仇”。张扣扣杀完人后，多位村民都听到张扣扣大声喊出“等了22年，终于为妈妈报仇了”、“22年了，妈妈终于可以瞑目了”。这些证据都可以直接证明张扣扣作案的动机是为母报仇。

2.部分证人猜测推断张扣扣杀人是因为生活不如意不具有证明效力。作案动机只有自己最清楚，他人无法代替做出判断。更何况，根据最高法相关司法解释，这些猜测性、推断性言论根本不能采信。一审公诉人刻意淡化复仇动机，将张扣扣作案动机歪曲为价值观扭曲和金钱至上等错误观念，从而将本案定性为一个单纯的泄愤杀人，完全违背本案事实。复仇是初衷，也是最主要的动机，其后的工作生活不顺利只是强化了既有的复仇心理，不能说是因为工作生活不顺所以杀人。

3.为母复仇具备民间法的某些正义元素，应当为国家法所吸纳和兼顾。任何社会都有正式秩序和非正式秩序两套并行不悖的秩序体系。前者由国家法所确定，后者由文化、传统、习俗等民间法所构成。法律是秩序的一种，但绝非全部。司法是善良和公正的艺术，必须顾及具体的社会条件和多数人的善恶是非观念，不能简单的比照法条输出判决。为母复仇不被现代法律所认可，但不可否认在民间仍具有相当的民意基础。法律调整的行为具有高度复杂性，不是简单的非此即彼的线性关系。将张扣扣的行为描述为“作案动机卑劣”不符合多数人的认知。判决一个人死刑，剥夺一个人的生命，绝非单纯的法律问题。为母复仇应当定罪，但绝对不同于一般的谋杀，在量刑上有必要加以区分。

五、张扣扣作案对象明确，不会滥杀无辜，作案后主动自首，社会危害性可控且获得多数公众同情，不属于必须判处死刑立即执行的情形

我们国家奉行少杀慎杀的刑事司法政策。我国刑法第四十八条有明文规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”。张扣扣的行为不属于必须立即执行死刑的情形。

1.张扣扣为母报仇，其罪难恕但其情可悯。同为杀人，我国历史上根据动机和手段不同区分为七杀。根据最高法司法解释，实施犯罪的动机、目的、案件起因都必须查清。而之所以要查清，是因为这些事实跟定罪量刑密切相关。我国刑法实行主客观相统一的原则，主观方面是重要的量刑要素。张扣扣为母报仇，符合传统的孝道伦理，其情可悯。法不外乎人情，不能完全逆道统而行，张扣扣案应当特案特判。

2.张扣扣作案对象明确，不会滥杀无辜，社会危害性可控。张扣扣之所以杀死三人，是因为他觉得这三人要么与他妈妈的死直接相关，要么与王正军当年的轻判有关。除此之外的人，张扣扣从未动过杀念。王正军的母亲和父亲当时都在现场，但张扣扣认为王正军的母亲与23年前的事情无关，所以没有伤害于她。当时在场的其他村民，张扣扣也明确告诉与他们无关。这都说明张扣扣的行为有其节制的一面，杀人对象有着明确的限定，不会针对不特定的群体滥施暴力。如今大仇得报，张扣扣对这个社会再无仇恨，只需将其终身监禁便可消除社会危险。

3.张扣扣主动投案，自愿伏法，具有自首等法定减轻、从轻情节。并非像一审公诉人所说的，张扣扣是因为身上没有携带证件、现金迫不得已投案。相反，在实施杀人之前张扣扣就有了主动投案的想法。他对自己的行为后果有明确的认知，并且丝毫没有逃避法律制裁的意思。他没有第一时间投案，是因为他想利用最后一点时间去看一场人间的除夕烟火。归案后，张扣扣主动供述了自己的犯罪事实，带领公安机关打捞到了本案的作案刀具，大大节约了司法成本。

4.张扣扣作案后，家属有积极主动退赔的行为。在本案一审庭前会议后，被害人家属撤回了刑事附带民事诉讼，放弃了民事赔偿请求。尽管如此，张扣扣家属仍积极筹资、主动赔偿，张扣扣本人一审当庭对赔偿一事予以认可。奈何因为张扣扣家里经济困难，难以拿出大笔赔偿资金。尽管被害人家属始终拒绝赔偿，拒绝谅解，但张扣扣家属有主动退赔的意愿和行为，并且愿意随时向被害人家属真诚道歉。

5.张扣扣没有任何违法犯罪前科，此次涉案有复杂的社会背景因素。张扣扣虽然生活在社会最底层，经济长期拮据，但他此前没有任何报复社会、危害社会的举动。相反，他的同事、邻居、朋友给了他一致好评。在本案一审开庭前，羁押张扣扣的南郑区看守所主动出具了《情况说明》，评价张扣扣自信乐观、乐于助人。张扣扣在看守所的表现是其为人品格的一面镜子。张扣扣幼年的遭遇没有得到社会重视和关怀，王家致人死亡后没有进行任何道歉反而进一步对张扣扣进行凌辱，法院判决后没有进行任何释法说理，都对张扣扣的人生轨迹演变和此次的悲剧行为起到了重要影响。复杂的社会背景因素应当在量刑时予以充分考量。

综上，张扣扣患有偏执型人格障碍，作案时控制能力减弱，只具有限制刑事责任能力。张扣扣作案动机是为母报仇，其行为符合中华传统意义上的人伦孝道。二十三年前的案件处理结果，对本案案发有重要影响。张扣扣作案对象限定，没有滥杀无辜，社会危险性可控。张扣扣没有任何违法犯罪前科，此次涉案有复杂的社会背景因素。张扣扣作案后主动投案自首，认罪伏法，节约了司法成本。结合这些情节，网络上的多数民意对张扣扣表示同情，支持法院对张扣扣刀下留人。

法院有生杀予夺的大权，但这个权力并非天生就有。司法主权在民，剥夺一个人的生命不可违逆多数民意。张扣扣的生死去留，不可轻忽社情民意。在界定社会的终极行为边界这一问题上，司法权威不可忽略公众的参与权利。

最高法前副院长沈德咏强调：“任何刑事案件都并非孤立的事件，受诉法院不仅要关注案件本身的事实，还要注意分析案件发生的深层原因。”、“要高度关注社情民意，将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量。”

尊敬的合议庭成员，张扣扣的行为不属于“罪行极其严重，必须立即执行死刑”的情形，依法可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。留张扣扣一命，同时限制其减刑，让其在监狱里面度过余生，也许才可以实现本案法律效果和社会效果的统一。

以上意见，恳请予以采纳。谢谢。