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《政治与法律》2024年第2期要目

【习近平法治思想研究】

1.法治现代化的“共同特征”和“中国特色”

张文显（2）

【主题研讨——矿产资源类犯罪研究】

2.矿产资源犯罪判断中的法益识别

焦艳鹏（16）

3.非法采矿罪的保护法益与违法性认定

胡东飞（31）

4.非法采矿罪“情节严重”的认定

马卫军（45）

【经济刑法】

5.经济秩序法益的应然类型与刑法保护

刘天宏（62）

【专论】

6.债权人保护的公司法逻辑

——以行为法的功能缺失与组织法的功能填补为视角

岳万兵（80）

7.重整计划执行变更规则检视

司伟（97）

【争鸣园地】

8.积极伦理观下算法歧视治理模式的革新

梅傲（113）

9.商业言论自由与不正当竞争法律规制研究

龙俊（127）

【实务研究】

10.规范配置论视阈下的民事诉讼非法证据排除规则研究

黄忠顺（146）

11.不动产收益权担保规范构造论

李鸣捷（162）

【习近平法治思想研究】

1.法治现代化的“共同特征”和“中国特色”

作者：张文显（吉林大学、教育部社会科学委员会法学学部）

内容提要：“中国式法治现代化”这一概念提出的理论和实践依据在于：中国式法治现代化是中国式现代化的内在组成部分；法治现代化是现代化的核心要素和重要标志；中国式法治现代化是对中国式法治现代化实践的理论表达和学理表征。世界各国法治现代化的“共同特征”包括宪法至上、尊重和保障人权、监督和制约公权、维护公平正义、构建社会秩序、促进人类和平、立足本国国情、法治文明互鉴。中国式法治现代化的特色在于坚持中国共产党领导、以人民为中心、全面依法治国、大国法治、赓续中华法治文明、面向全球化。共同特征和中国特色的完美结合构成了法治现代化的中国范式。

关键词：法治现代化；法治；共同特征；中国特色；中国范式

【主题研讨——矿产资源类犯罪研究】

2.矿产资源犯罪判断中的法益识别

作者：焦艳鹏（华东政法大学）

内容提要：矿产资源犯罪侵害的是复合法益。对矿产资源犯罪进行法益识别的关键要点包括：对该类犯罪所指向的物理对象的进一步明确；对作为行政违法性要素的“非法”的准确判断；对实践中该类犯罪所侵害实质客体的类型化分析；明确该类犯罪的刑事制裁方式及其刑法功能如何实现。基于前述要点，矿产资源犯罪的成立应采用严格主义，对是否违反前行法的判断应采用严格标准；应将矿产资源与普通财产、财物及生态环境的功能严格区分；应正确认知非法采矿行为造成矿产资源损失与生态环境破坏两者间的关系，在入罪上采用差异化标准；对在风景名胜区、自然保护区等特殊区域采矿行为的判断应结合民法上的情势变更原则与行政法上的比例原则，谨慎入罪。在矿产资源犯罪的刑法制裁中，应注意其与民事公益诉讼案件性质与功能的区分，注意生态修复费用、惩罚性赔偿等的非刑事责任性质，避免不同性质责任的相互消解，保障刑法功能在该领域的全面实现。

关键词：矿产资源犯罪；非法采矿罪；惩罚性赔偿；生态法益；法益识别

3.非法采矿罪的保护法益与违法性认定

作者：胡东飞（西南财经大学法学院）

内容提要：非法采矿罪的保护法益包括国家对矿产资源的所有权、矿产资源的完好性及生态环境。其中，矿产资源所有权是本罪必然侵犯的法益，而矿产资源的完好性与生态环境可谓选择性法益。取得采矿许可证而开采的，原则上排除非法采矿罪的违法性，但特殊情况下也可能构成非法采矿罪；未取得采矿许可证而开采的，原则上构成非法采矿罪，特殊情况下也可能排除非法采矿罪的违法性。采矿许可（证）属于解禁性许可，行为人通过贿赂、欺骗等不正当手段取得采矿许可证而开采矿产资源的，并不阻却违法性，应构成非法采矿罪。但是基于具体行政行为的公定力，在程序上应当由作出采矿许可决定的行政机关或其上级行政机关撤销许可后，司法机关方可认定为非法采矿罪。

关键词：非法采矿罪；保护法益；采矿许可证；解禁性许可

4.非法采矿罪“情节严重”的认定

作者：马卫军（兰州大学法学院）

内容提要：司法解释对非法采矿罪“情节严重的”做了类型化描述。涉案价值认定时，需要以法益为指导，剔除他人开采的矿产资源价值，扣除合理的开采、运输费用，妥善确定价值认定基准日。当难以确定价值时，要从有利被告的角度出发。“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的”，是指在任何时间点上起算，二年内有三次非法采矿行为（其中被处罚过两次）即可，做出处罚的不必限定为某一特定机关。已被处罚过的对应价值不累计计算，行政罚款不折抵罚金。多次实施行政违法的非法采矿行为，没有受过行政处罚的，应累计计算价值数额，做出相应处理。非法采矿时严重污染环境，不属于“造成生态环境严重损害的”，应按照想象竞合犯原理处断。在非法采矿之后，又实施其他关联行为，严重污染环境的，应数罪并罚。“造成生态环境严重损坏”，包括造成河道、海洋生态环境损害，植被、林木和耕地毁坏，地表陷沉等。“其他情节严重的情形”，应当与前几项具有可类比性，只要在结果或者行为上具有相当的社会危害性与处罚必要性，就可以认定为“情节严重”。

关键词：非法采矿罪；情节严重；类型；认定

【经济刑法】

5.经济秩序法益的应然类型与刑法保护

作者：刘天宏（四川大学法学院）

内容提要：我国经济刑法以经济秩序作为保护法益具有“先天性的缺陷”。一方面，秩序本身的高度抽象性、模糊性以及我国计划经济时期以“秩序管理”为本位的残余观念为秩序法益带来诸多诟病。另一方面，现有通说及刑法规定未能科学合理地对不同类型经济秩序加以区分并分别阐明其正当性及保护方式。对此，应当结合我国刑法的实际情况，在肯定秩序的法益价值前提下，将经济秩序法益划分为可还原型经济秩序法益、不可还原型经济秩序法益及混合型经济秩序法益。可还原型秩序法益应当以保护个人法益为核心。不可还原型秩序法益应当区分为国家型和社会型两种，前者的正当性根植于宪法中，以国家利益为核心，后者的正当性基于主体间的自发自生秩序，以保护制度信赖为关键。混合型秩序中个人法益、实体性法益与秩序法益的地位相当，在保护方式上应当二者兼顾，不可偏废。

关键词：经济秩序法益；集体法益；混合型经济秩序；分类保护

【专论】

6.债权人保护的公司法逻辑

——以行为法的功能缺失与组织法的功能填补为视角

作者：岳万兵（清华大学法学院）

内容提要：公司债权人面临不同于其他类型债权人的特殊风险，主要包括内部人利用有限责任制度逃避债务的风险，公司内外信息不对称引发的逆向选择、信号成本及内部人不法侵害的风险，公司行为负外部性扩散的风险。以合同法与侵权法为主要内容的行为法规则主要聚焦于债权人利益受损后的补救，难以实现对公司债权人特殊风险的有效预防；行为法还受制于公司独立人格、相对性原则的法理闭环，难以实现风险发生之后面向内部人的责任分配。公司法需要从组织法层面为债权人提供更具针对性的风险预防与责任分配手段。此外，具备议价能力的债权人如欲获得更具针对性、更高层级的保护，须与公司进行合同约定，此时其约定权利的效力与边界，仍仰赖公司法厘定。据此，可归纳公司法保护债权人的三个基本功能即组织法的风险预防、组织法的责任分配、组织法与行为法的交互。行为法与组织法保护债权人的功能顺序是：行为法自治→组织法风险预防→行为法责任分配→组织法责任分配，由此构成和谐融贯的公司债权人保护体系。此体系不仅可为公司债权人保护这一难题提供一套完整自洽的立法论解决视角，而且可以裨益司法实践关于公司债权人保护规则的阐释与适用。

关键词：组织法；行为法；债权人保护；风险预防；责任分配

7.重整计划执行变更规则检视

作者：司伟（天津大学法学院、中国政法大学破产法与企业重组研究中心）

内容提要：重整计划是经多方博弈形成的事关债权人、债务人及其出资人、职工、重整投资人等利害关系人利益安排的重要文件，一经法院批准即应当保持相当的稳定性。但是重整计划执行中也可能会遇到执行困难甚至执行不能的境况，从法律与风险的关系、重整制度的价值追求以及重整计划的性质看，允许重整计划执行中的变更具有正当性。变更事由的厘定应当在利害关系人意思自治与法律规制之间保持适度平衡；重整计划执行中的变更属于特殊时期企业治理的重大事项，应当设置合理程序以便利害关系人就修改重整计划展开充分博弈并加以表决；法院对于重整计划执行变更应当享有最终裁决权，对变更的重整计划进行审查时，既要本着实事求是、尽可能推动重整计划贴近实际、有利执行的角度许可必要的变更，又要基于重整计划执行的严肃性、稳定性之要求慎重批准变更。

关键词：重整计划；执行；变更；事由；表决；审查

【争鸣园地】

8.积极伦理观下算法歧视治理模式的革新

作者：梅傲（西南政法大学国际法学院）

内容提要：算法技术已借助大数据技术被广泛应用，成为影响人们日常生活的重要角色，其也因技术中立性不断遭受现实挑战而呈现出事实上的歧视性。重新审视算法歧视及其治理路径是发挥算法积极作用、避免算法消极影响的重要前提。传统伦理观念影响下的算法歧视治理模式存在价值观念偏航、治理结构失衡及技术治理落后的问题，影响算法歧视治理实效。社会发展促进了伦理观念的革新，积极伦理观的树立可以为算法技术向善的实现提供理论指引。算法治理结构的优化及反歧视技术水平的提高是纠正算法歧视的重要前提，理念、制度及技术三维措施的综合运用方可在算法领域实现科技向善的伦理目标。

关键词：算法歧视；积极伦理观；算法治理；科技向善

9.商业言论自由与不正当竞争法律规制研究

作者：龙俊（福建师范大学法学院）

内容提要：商业言论一词在我国反不正当竞争司法实务中被频繁使用，但学界缺少有关不正当竞争与商业言论自由关系的深度思考。在域外，商业言论主要表现为商业广告，且通常以“宪法保护”或“不正当竞争规制”的多重面向呈现。我国对商业言论概念的理解更为宽泛，讨论场景也日渐从理论层面的“宪法保护”向实践层面的“不正当竞争规制”转变。从类型化的分析工具来看，《中华人民共和国反不正当竞争法》中至少包含嵌入式商业言论、对抗式商业言论、误导式商业言论这三种不同类型的商业言论，且分别对应标识混淆、商业诋毁、虚假宣传这三种典型的不正当竞争行为。由于各类行为面临的主要困境与疑难问题不同，商业言论自由与不正当竞争的边界划分可侧重于以不同方式实现：作为嵌入式商业言论的标识混淆，借助法释义学方法，可以确立市场混淆条款中“一定影响”的概念内涵；作为对抗式商业言论的商业诋毁，通过利益衡量方法，可以划清与正当商业评论的法律边界；作为误导式商业言论的虚假宣传，通过要件构成分析，可以明晰“误导”的判断标准与射程范围。

关键词：商业言论；不正当竞争；标识混淆；商业诋毁；虚假宣传

【实务研究】

10.规范配置论视阈下的民事诉讼非法证据排除规则研究

作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）

内容提要：民事诉讼非法证据排除规则仅规制当事人在案件事实形成之后独立实施的违法取证行为。与权益损害型非法证据的排除理论研究与制度构建在我国已基本达成共识不同，违反管理性禁止性规范的秩序破坏型非法证据的适格性问题仍有待深入研究。国家已经充分保障当事人可以通过不违反管理性禁止性规范的方法收集相关证据的，对秩序破坏型非法证据应当采取绝对排除立法模式。国家无法或者尚未充分保障当事人可以通过不违反管理性禁止性规范的方法收集相关证据的，对秩序破坏型非法证据应当采取相对排除规则，即在“潜在证明利益”与“遏制利益”衡量的基础上决定是否排除相关证据。

关键词：禁止性规范；证明利益；遏制利益；证据适格性；翻墙证据

11.不动产收益权担保规范构造论

作者：李鸣捷（中国人民大学法学院）

内容提要：不动产收益权是一项既非物权亦非债权的独立不动产权利，现行法将其纳入应收账款存在不当。对于不动产收益权担保的规范构造应予以重新审视。首先，就体系定位而言，不动产收益权担保应采取抵押构造，而非质押构造。其次，就设立要件而言，除一般要件外，不动产收益权担保的设立须满足“行政机关同意”这一特别要件。再次，就公示制度而言，不动产收益权担保的公示方式是登记，效力模式上应采取登记生效主义。最后，就实现进路而言，应优先执行账户内资金，并以变价收益权作为备选：一方面，“执行账户内资金”的性质是担保权益延伸，应于不动产收益权抵押登记栏目下设立“账户”项目，并于此登记账户信息。另一方面，“变价收益权”应通过招标、拍卖等竞价方式进行，且应准许分割期限转让。

关键词：不动产收益权；应收账款；公示制度；担保权益延伸

《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 韩爽 张文硕

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