建设工程领域所指的劳务分包，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》的规定，其指的是施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

【基本案情】

安徽省路网交通建设集团股份有限公司(以下简称安徽路网公司)中标承建祠山岗安置小区，设立广德项目房建工程部，工程项目经理为李某锋，马某平为广德县祠山岗安置小区三工区负责人。21#、26#楼于2013年10月10日开工。2013年11月，安徽路网公司与芜湖恒益公司签订《劳务分包协议书》。2013年11月10日，芜湖恒益公司与马某平签订《劳务合作协议》。2013年12月18日，黄某云、叶某良(根据马某平指示)、马某平代表甲方安徽路网公司三工区与乙方金某忠签订《项目部承包合同(木工、架子工)》，马某平在该合同上加盖“安徽路网集团广德项目部祠山岗安置房工程资料专用章”印章。合同签订后，金某忠对21#、26#楼木工、架子工工程进行了施工。

【争议点】

金某忠与马某平承包合同是否有效？

【法院观点】

金某忠作为实际施工人，承包人实为包工包料，案涉承包合同不属于劳务分包，实为违法分包，因金某忠不具备相应施工资质，案涉《项目部承包合同(木工、架子工)》无效。

实践中，发包人和承包人可能会为了个人私利将专业分包伪装成劳务分包的形式以逃避法律规制，而专业分包和劳务分包存在以下不同：第一，概念不同。根据最高人民法院的意见，“劳务分包指向的对象是工程中的劳务作业部分，工程分包指向的对象是部分专业分项工程”，因此劳务分包企业招募工人施工而并不准备建筑工程材料，专业分包需要对建设工程进行施工因此需要自行准备建筑材料并负责。第二，合同效力不同。劳务分包不需要征求发包人的同意，总承包人即可自行决定；而专业分包在没有另行约定的情况下，总承包人需要征得发包人的同意，否则属于违法分包。第三，承担的责任范围不同。专业分包人和总承包人就工程成果向发包人承担连带责任，但劳务分包人不需要承担。

【法律风险防范提示】

由于建设工程领域法律法规对转包、分包行为的严格限制，承包人以劳务分包名义将专业工程进行支解后进行转包或违法分包是实践中常见的做法。对于此种情形，劳务分包只是为实施转包以及违法分包等违法情形的“合法理由”。对于此种情形，承包人与名义上的劳务分包单位所签订的劳务分包合同，其合同内容实质上却是由劳务分包企业完成专业工程，这一情形属于《民法典》第一百四十六条第一款规定的通谋虚伪行为，应当认定为无效。

因此，对于发包人来说，承包人以劳务分包的名义将工程进行支解或分包可能导致工程由不具备相应资质的实际施工人进行施工，而由此造成工期延误、质量不合格等风险。对于承包人来说，首先，其与发包人签订的建设工程施工合同，由于其转包的违法行为，赋予了承包人单方行使合同法定解除权的条件，其将面临建设工程施工合同被单方解除的风险，并且要承担违约责任。其次，转包行为由于违反法律规定，故其与第三方单位或个人签订的转包合同无效。最后，尽管转包合同无效，若建设工程经验收不合格，承包人仍然要承担工程修复费用，且如果建设工程经修复后仍不能验收合格的，承包人无权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。承包人转包建设工程，还应对工程质量承担连带责任。就其行政责任承担而言，承包人将承包的工程转包的，建设行政主管部门可以责令其改正，没收违法所得，并处罚款，还可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，可以吊销资质证书。承包人将工程转包，面临着实际施工人不具备资质的可能情形，有可能因为工程质量问题引发安全事故，此时可能涉及重大责任事故罪等。

就以上风险而言，发包人应当加强对工程建设的管理，特别是加强对转包行为的监督管理，建立健全工程签证程序，明确签证授权级别。承包人应当切实履行自己的建设责任，按时按质完成工程建设，切忌违反法律法规的强制性规定实施转包行为。

本文来源：《建设工程案件裁判规则及法律风险防范》 唐俊锋著。