作为非法集资罪名体系的基础罪名和兜底罪名，刑法对非法吸收公众存款罪采用空白罪状的立法模式，使得刑法条款在应对新型违法融资行为方面极具张力。作为非法吸收公众存款罪本质特征的“非法性”，实质上划定着企业融资的行为边界。非法吸收公众存款罪的刑事不法的判断是否以行政违法为前提？在个案中行政违法和刑事违法如何界分？下文将结合现行规范尝试解答这两个问题。
目录：
一、非法吸收公众存款“非法性”之行刑认定的区分................................................1
（一）行刑“非吸”非法性认定的分离..............................................................1
（二）刑事法上“非吸”非法性的认定..............................................................2
（三）行政法上“非吸”非法性的认定..............................................................4
一、非法吸收公众存款“非法性”之行刑认定的区分
（一）行刑“非吸”非法性认定的分离
2011最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》中规定“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。”对非法集资非法性的认定上，刑事法对非法集资非法性的认定明确与行政法相区分。
2021年国务院《防范和处置非法集资条例》也表达了此精神，第23条第2款规定“行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。”
行政法上的“非吸”与刑事法的非法吸收公众存款罪在功能、法律后果和责任上都是完全不同的。如果行政法和刑事法在认定非法性时都采用统一的标准，这将混淆行政处罚与刑事惩罚之间的界限。“非吸”非法性在行刑认定上分离是必要的，但问题关键在于实务案件中如何界分行政违法和刑事违法。
l2011最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
为依法、准确、及时审理非法集资刑事案件，现就非法集资性质认定的有关问题通知如下：
一、行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。
l2021年国务院《防范和处置非法集资条例》
第二十三条 经调查认定属于非法集资的，处置非法集资牵头部门应当责令非法集资人、非法集资协助人立即停止有关非法活动；发现涉嫌犯罪的，应当按照规定及时将案件移送公安机关，并配合做好相关工作。
行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。
（二）刑事法上“非吸”非法性的认定
根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，只有行为同时符合非法性、公开性、利诱性和社会性，才可能入罪。其中非法性是指“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。（2022年新修改的司法解释已将“批准”改为“许可”）可以提炼出判断行为是否满足“非法性”有两条标准：一是形式认定标准，未经有关部门依法批准吸收资金；二是实质认定标准，即借用合法经营的形式吸收资金的行为。两种行为方式以“或”字相连接，说明在刑法上这是两个独立的标准。
1.刑事法上“非吸”非法性的形式认定
如何掌握所谓的“有关部门依法批准”是“非吸”非法性的形式判断的关键。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此没有做明确的说明。
2017年最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》对有关部门依法批准做出解释，即“判断其是否未经有关部门依法批准主要法律依据是《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令247号）等现行有效的金融管理法律规定”。根据该纪要，“有关部门依法批准”的依据既包括全国人大及其常委会制定的《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律，也包括国务院制定的行政法规。
2018年最高人民检察院法律政策研究室发布了《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》，提供给各级检察院用于办案指导。其认为对于非法集资“非法性”的认定，应当以商业银行法、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等国家金融管理法律法规作为依据，同时可以参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。也就是说，刑事法上非法性的形式认定的依据是国字头的法律法规，但是对于规章、规定、办法、实施细则可以作为“参考”。
2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知指出，司法机关在认定非法性时，应当以国家金融管理法律法规作为依据，但是对于国家金融管理法律法规仅做原则性规定的，可以“根据法律规定的精神”并“参考”中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
对“未经有关部门依法批准”的判断
2010最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
违反国家金融管理法律规定
2017最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》
互联网金融的本质是金融，判断其是否属于"未经有关部门依法批准"，即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）等现行有效的金融管理法律规定。（法律+行政法规）
2018年最高人民检察院法律政策研究室《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》
一是严格把握非法集资“非法性”的认定，应当以商业银行法、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等国家金融管理法律法规作为依据，同时可以参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。
2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知
一、关于非法集资的“非法性”认定依据问题
人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。
对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
2.刑事法上“非吸”非法性的实质认定
刑事法对非法吸收公众存款罪非法性一直都坚持非法吸收和变相吸收二元认定模式，“变相吸收”被解释为“借用合法经营的形式吸收资金”。认定“借用合法经营的形式吸收资金”不仅需要行为未经有权机关的批准，而且要求不能以“合法经营”的形式吸收资金。中央财经大学研究员郭栋磊认为，合法经营的本质包含两点：第一，从事生产经营的企业通过合法的途径融资，并且将这些资金用于生产经营及其相关活动；第二，从事资本经营的人要按照其经营范围，以及法律许可的方式从事资本经营
l2010最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已被修改）
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
（三）行政法上“非吸”非法性的认定
1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》对非法集资非法性的认定概括了两条认定路径：第一，形式的认定路径，即未依照法定程序经有关部门批准。未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；第二，实质的认定路径，即以合法形式掩盖其非法集资的性质。2007年国务院办公厅出台的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》重申了此二元认定路径，“未经有关监管部门依法批准”及“以合法形式掩盖非法集资目的”。2021年国务院出台的《防范和处置非法集资条例》第二条将非法集资非法性的认定修改为“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，将行政法上的原来的二元认定模式修改为“一元的整体认定”。
如何理解“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。“未经国务院金融管理部门依法许可”属于“违反国家金融管理规定”，后者包含前者。而“违反国家金融管理规定”的范围则大于刑事法上的“违反国家金融管理法律规定”。
l1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》
一、非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：
（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（形式的认定路径）
（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；
（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；
（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。（实质的认定路径）
l2007年国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》
二、当前非法集资的主要形式和特征
非法集资的主要特征：一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会（尤其是向不特定对象）筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。有的犯罪分子以提供种苗等形式吸收资金，承诺以收购或包销产品等方式支付回报；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。三是以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。
l2021年国务院《防范和处置非法集资条例》
第二条 本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。
非法集资的防范以及行政机关对非法集资的处置，适用本条例。法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动另有规定的，适用其规定。
本条例所称国务院金融管理部门，是指中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门。
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专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所合伙人，北京企业法律风险防控研究会理事，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），专注于商业秘密民事与刑事、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。
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