引言：
近年来，随着经济的迅速发展，又伴随金融改革的多样化，各类融资方式应运而生，融资方式多样性引发了一系列的社会和法律问题。由于平台监管不力以及相关法规、政策的调整和出台，使得非法吸收公众存款罪成为近年来高发、频发罪名。而由于因非法吸收公众存款罪被追究刑事责任的主体宽泛：上至公司高管，下至公司业务人员均可能受到牵连，如罪名成立前述人员均将面临刑事责任的处罚。因此如何为涉嫌非法吸收公众存款罪的主体提供有效辩护值得深入探讨。
本专题将根据非法吸收公众存款罪的构成要件并结合司法实务案例进行深入分析，以期为非法吸收公众存款罪的辩护提供有价值的参考和借鉴。
本期将介绍非法吸收公众存款罪的构成要件和辩点第一篇：具有吸存资格的金融机构不是非法吸收公众存款罪的适格主体。（下期将介绍非法吸收公众存款罪的非法性要件的认定标准和规范依据，敬请期待）
第一章 非法吸收公众存款罪的构成要件
非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
一、客体要件
本罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。
二、客观要件
本罪的客观方面表现为行为人实施了非法吸收或变相吸收公众存款的行为。非法吸收公众存款，是指行为人违法国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。具体包含两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款，二是行为人虽然具有吸收存款的主体资格，但其所采用的方法是违法的。变相吸收公众存款，是指行为人不是以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。行为人只要具有上述两种行为之一，即具备本罪的行为要素。[1]最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定（2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1860次会议通过，自2022年3月1日起施行），明确了非法吸收公众存款行为的立案追诉情节标准。
三、主体要件
本罪的主体包括任何已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。单位既可以是能经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。
四、主观要件
本罪的主观方面是故意。即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。
第二章 非法吸收公众存款罪辩点十篇
第一篇 ：具有吸存资格的金融机构不是非法吸收公众存款罪的适格主体
一、辩护要点
有向公众吸收存款资格的商业银行等金融机构不是《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款罪”的适格主体。
二、辩点简析
《刑法》第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪（非法吸存罪）的主体包括自然人和单位。但是单位的概念过于广泛和抽象，这既能为辩护提供空间，也容易成为追诉或裁判扩大解释的理由。在考虑单位的犯罪主体地位时，可以将单位分为金融机构和非金融机构，而金融机构又可以分为有吸收公众存款资质（吸存资质）的金融机构和不具有吸收公众存款资质的金融机构。法律对不同的经营范围和吸存资质的单位构成本罪的适格性有不同的规定，考察现有的法律文件可以得知，虽然无吸存资质的金融机构可以成为该罪的适格主体，但是有吸收公众存款合法资质的金融机构是不是本罪的主体并不明确。站在辩护的立场上，可以认为其不具有刑事意义上的可谴责性，而仅仅具有行政意义上的可谴责性，主张有吸存资质的金融机构不是非法吸存罪的适格主体。
三、辩点详细分析
该罪的适格主体意味着主体在客观方面具有非法性时可以适用该罪进行评价和处罚。非法性应当指违反各类法律的规定，但是从刑事辩护的角度来讲，违反行政法律规定的情形虽然构成“非法”，但是可能不具有刑事可谴责性。在为有吸存资质的金融机构辩护的过程中，辩护人应当关注的是相关主体违反刑事法律规范的情况。
《刑法》第一百七十六条第三款规定，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”根据《刑法》的规定，非法吸收公众存款罪的犯罪主体可以是自然人和单位，这其中并未当然排除金融机构的主体地位。但是，自然人和单位因其身份和性质不同，其可谴责性也有所不同，尤其对于金融机构来说，不同类型的金融机构本身具有不同的业务范围和资质，根据其所经营的业务范围的不同和是否有吸存资质，可以将金融机构划分为有吸存资质的金融机构和没有吸存资质的金融机构。没有吸存资质的金融机构是该罪的适格主体并无太大争议，如在“望洲集团非法吸存案”中，法庭认为被告人望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪。但是对于有吸存资格的金融机构是否可以构成非法吸收公众存款罪的主体，则无统一意见，这正是辩护人可以进行辩护的争点。
（一）有吸存资质的金融机构
合法的吸收公众存款的方式有两个，一种是经营范围本身就包括吸收公众存款，如银行业存款类金融机构，包括银行、城市信用合作社、农村信用合作社等。第二个是向公众吸收存款用于正常的经营活动，如发行债券的公司和金融机构。这两种都符合公开性、利诱性和社会性的特征，但是由于有相关机构的授权，所以不符合非法性的特征。[2]
在《刑法》条文中，对第二种吸资方式是有专门的罪名来认定的。《刑法》第一百七十九条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。在本文案例“海南赛格案”中，被告单位海南赛格国际信托投资公司未经国家主管部门批准，采取超额发行、重复发行、变相发行的手段，擅自发行公司债券，数额巨大，后果严重，被判处擅自发行公司债券罪。所以与非法吸收公众存款罪相关的、有合法吸资资质的机构只有存款类银行业金融机构。
（二）具体的法律分析
对于存款类银行业金融机构来说，非法性主要是指，吸存行为虽得到授权，但是吸存资金数额超出授权限额或吸存方式未得到相关部门的认定。原因在于这些银行本身就是吸收公众存款的最有资质的主体，所以所谓“非法”，无非也就是吸收的名目和手段有所不同。而对于名目和手段超出授权范围的情况，并不适合以该罪进行认定。
1.以非法吸收公众存款罪定罪的非必要性
无论商业银行怎么吸收公众存款的，都有一整套银行业法规在规制其利用资金的行为，如准备金制度，这些制度就保证了中国人民银行和银监会等监管机构对其资金利用的行为很容易地就能进行监管。从另一方面来讲，对银行等金融机构适用严苛的监管措施反而可能损害金融秩序。我国尚处在关键的发展阶段，资金融通非常重要，有资质的金融机构吸收公众存款是社会资金融通的一个重要手段。有时候金融机构融通资金存在“悬崖边缘”，不能认为有吸收公众存款资质的金融机构在行使正常职责和权利时所采用的方法不够恰当就认为其构成本罪，如当银行未经批准提高存款利率的行为可以认定为构成不正当竞争，而不适合以非法吸收公众存款罪进行认定。这在《中国银保监会关于规范银行服务市场调节价管理的指导意见》有所规定，该文件第十三段提到：“银行不得利用价格手段开展不正当竞争。”按照文本规定的情形，若该行为超出一定限度有可能构成犯罪的话，《指导意见》一般会有单独的款项做出规定，对于未做出此类规定的，一般可以理解为不认为该行为可以构成犯罪。《中国银行业反不正当竞争公约》第二十条规定，“会员单位违反本公约的，经中国银行业协会自律工作委员会查实后，视情况给予以下处理：（一）情节轻微的，由中国银行业协会自律工作委员会采取以下自律惩戒措施：1.责令违约单位限期改正；2.协会内部通报；3.依照《中国银行业协会章程》进行其他处理。（二）情节严重的，由中国银行业协会自律工作委员会报中国银监会处理。”该《公约》并不认为这种不正当竞争行为构成犯罪，而认定需由银行业协会和银监会处理。这里所称的不正当竞争行为在该《公约》中被认定为包括“办理储蓄业务，违反‘存款自愿、取款自由’的原则强拉客户开立代收代扣个人费用账户”“违反存款利率管理规定高息揽存或变相高息揽存”“以向经办人和持卡人支付各种不正当费用等恶性价格竞争手段来争取市场份额”等，这与笔者所表达的“通过不合法的手段和名目吸收公众存款”的概念完全契合。
2.有资质的金融机构的吸存行为仅具有行政可谴责性
根据2001年最高法研究室《关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》（下称《复函》）的认定，“金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构工作人员以牟利为目的，采用吸收客户资金不认账并将基金用于非法拆借、发放贷款，构成犯罪，依照刑法有关规定定罪处罚。”可见该《复函》认为，当金融机构非法吸收公众存款时，不能以非法吸收公众存款罪定罪处罚。只有当以牟利为目的吸收并处置资金时，才能构成犯罪，而此时的这种犯罪并不满足非法吸收公众存款罪的标准，而更适合以吸收客户资金不入账罪加以认定。
这并非是说有吸存资质的银行等金融机构吸收公众存款的行为不具有违法性，而是在于其行为不属于刑法调整的范围，不构成非法吸收公众存款罪。实际上，纵观现行的相关法律文件，对于有吸存资质的金融机构的吸存行为仅具有行政上的可谴责性。从辩护的角度来讲，不应将金融机构视为非法吸收公众存款罪的犯罪主体。
2018年4月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（下称《通知》）提到了要“严厉打击利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款，严禁银行业金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人，开展有组织的民间借贷。”并提到，“对从事民间借贷咨询等业务的中介机构，工商和市场监管部门应依法加强监管。”工商和市场监管部门的监管不能被认定为一种刑事意义上的归责，同时由于本《通知》的性质是部门规范性文件，其所称的“严厉打击”也不应当被认定为是一种刑事意义上的打击。本文件虽然提到了刑事责任，但是该文件认为，“对银行业金融机构从业人员参与非法金融活动的，银行业金融机构应当予以纪律处分，构成犯罪的，依法严厉追究刑事责任。”可见，本文件仅仅承认了银行业金融机构从业人员的犯罪主体地位，并未将银行业金融机构本身认定为非法吸收公众存款罪的适格主体。
国务院于1999年2月22日发布施行的《金融违法行为处罚办法》（下称《处罚办法》）第15条规定:“金融机构办理存款业务，不得有下列行为:(一)擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款;(二)明知或者应知是单位资金，而允许以个人名义开立帐户存储;(三)擅自开办新的存款业务种类;(四)吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额……”本文件提到的“办理存款业务”可以认定为其所指向的金融机构是具有吸收公众存款资质的金融机构。而当其违规吸收公众存款时，根据该文件的规定，应“给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，没有违法所得的，处5万元以上30万元以下的罚款;对该金融机构直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分，对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予降级直至开除的纪律处分;情节严重的，责令该金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证。”而这种处罚也仅仅只是一种行政处罚，并不属于刑法调整的范围。
因此，有吸收公众存款合法资质的金融机构的吸存行为并不属于刑法的规范范畴，这些主体违反相关吸存规定时仅具有行政上的可谴责性，而无法认定其构成刑法意义上的非法吸收公众存款罪的适格主体。
四、案例分享
案例一：海南赛格案
【案件事实】被告单位海南赛格公司为了清偿证券回购债务，便根据中国人民银行总行的有关文件精神，向中国人民银行海南省分行（现为海口中心支行）申请发行特种金融债券，11月12日中国人民银行总行批准海南赛格公司发行特种金融债券2.7亿元，海南赛格公司根据总行的批复在人民银行海南省分行指定的海南金融印刷厂印制的2.7亿元特种金融债券。由于赛格公司所欠的债务较多，许多客户逼赛格公司还债，为了维持公司的运转，决定印制超发的特种金融特种债券2.7亿元。
【辩护要点】发行金融债券超出相关部门允许的发行金融债券的限额的，应以擅自发行公司债券罪加以认定。
【法庭意见】中国人民银行总行批准的海南赛格公司发行特种金融债券2.7亿元，而海南赛格公司在发行完2.7亿元特种金融债券后，为了使公司经营能够正常运转，采取超发债券、动用托管债券、空开债券代保管凭证，其目的均为了公司的企业利益，虽然其发行的是特种金融债券，但是未经批准，其实际上就未具有特种金融债券的效力，因此，海南赛格公司及被告人万善颐、阮庆生的行为是符合擅自发行公司债券罪的犯罪特征。
案例二：杨卫国案
【案件事实】浙江望洲集团有限公司（以下简称望洲集团）于2013年2月28日成立，被告人杨卫国为法定代表人、董事长。自2013年9月起，望洲集团开始在线下进行非法吸收公众存款活动。2014年，杨卫国利用其实际控制的公司又先后成立上海望洲财富投资管理有限公司（以下简称望洲财富）、望洲普惠投资管理有限公司（以下简称望洲普惠），通过线下和线上两个渠道开展非法吸收公众存款活动。其中，望洲普惠主要负责发展信贷客户（借款人），望洲财富负责发展不特定社会公众成为理财客户（出借人），根据理财产品的不同期限约定7%－15%不等的年化利率募集资金。在线下渠道，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，理财客户或者通过与杨卫国签订债权转让协议，或者通过匹配望洲集团虚构的信贷客户借款需求进行投资，将投资款转账至杨卫国个人名下42个银行账户，被望洲集团用于还本付息、生产经营等活动。在线上渠道，望洲集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，理财客户根据望洲集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动，望洲集团、杨卫国及望洲集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保。望洲集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余资金直接转至杨卫国在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至杨卫国开设的个人银行账户，与线下资金混同，由望洲集团支配使用。
【辩护要点】单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。
【法庭意见】望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款。判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理法律规定为依据，不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。望洲集团的行为已经扰乱金融秩序，破坏国家金融管理制度，应受刑事处罚。
参考文献：
[1]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，2011年第5版。
[2]关于这四个特征，参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法. 应用》2011年第5期。
合伙人/律师
李 元
邮箱：liyuan@globe-law.com
业务领域：经济犯罪的辩护与控告、刑事合规、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等。
李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长，审理了近千件刑事案件，积累了 大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂，或影响较大，如传销林地16.8亿元的某木业案、梁某数千万元诈骗案、隗某等29人非法组织卖血案、孙某某等人消防责任事故案等，办理了10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非法吸收公众存款、集资诈骗等类型案件。此外，还专门负责审理外国人犯罪案件。曾任北京朝阳区律协刑法委员会副主任，现任北京多元调解促进会调解员、北海国际仲裁院仲裁员。
北京星来科技有限公司总编辑
游 涛
业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规解决方案，特别是网络犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。
中国人民大学法学院刑法学博士。中国法学会案例法学研究会理事，中国人民公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“快播”“爬虫”“外挂”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。
其他作者：毛冰（实习生）、赵义强（实习生）、张笛（实习生）
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