【编者按】

不久前，一位律师朋友向我诉苦道：他因在地下停车场危险驾驶被查获，虽然做了种种努力，但一审仍被定罪判刑，不仅饭碗被砸，还将影响其子孙三代。问我是否有招，助其排危解难。我看了相关材料，说实话，如此轻微的醉驾行为，确实是无罪的，不该起诉、不该定罪，更不该判处实刑。但公安机关、检察机关和一审法院就是无人愿意踩刹车，任由刑事程序一步步进行下去。我除了建议他上诉，一点招都没有，只能呼吁法官更加人性，在新规即将出台之际，不妨悠着点，能拖就拖。但让人痛心的是，二审法官迫于审限压力，上个月维持原判了。我的朋友进去服刑不到一个月，“两高两部”《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》就出台了。根据新的规定，我那位律师朋友的醉驾行为就不构成犯罪了。现在，朋友的家属问我，这个案件能申请再审改判无罪吗？这个问题很有价值，故提出来讨论。

【正文】

“两高两部”《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》出台后，我写了《醉驾入刑新规三大变化，每年或可减少数万罪犯》的评论，评价《意见》是一部“良法”，并预言《意见》实施后，不立案、不起诉的醉驾案件必将大增，或许每年可以减少数万甚至十万以上的醉驾罪犯，必将有利于大幅度减少社会对立面，推动形成和谐良好的社会氛围！

《意见》第四条第一款规定：“在道路上驾驶机动车，经呼气酒精含量检测，显示血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，公安机关应当依照刑事诉讼法和本意见的规定决定是否立案。对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不予立案。”也就是说，入罪标准调整了，将血液酒精含量的单一标准，修改为“血液酒精含量+情节”的复合标准，更加科学合理了。

《意见》第十二条还具体规定了五种出罪情形，其中明确规定：“在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的”或者“为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的”，可以认定为情节显著轻微、危害不大，依照刑法第十三条、刑事诉讼法第十六条的规定处理，不再追究刑事责任。

主流观点认为，根据刑法第12条第2款关于刑法溯及力的精神，为维护生效裁判的既判效力，《意见》确定的入罪标准仅适用于在办未决和新发案件，已决案件维持不变。

但是，对于情节显著轻微危害不大，当时就本该适用刑法总则规定出罪，但由于认识错误仍然予以定罪处罚的案件，就如下面要讨论的案件，现在能否以法律适用错误为由提出申诉，请求再审改判无罪？

我认为，《刑法》总则第十三条但书的规定，始终具有法律效力，任何机关、任何文件都无权宣告其休眠甚至失效，当初将“情节显著轻微危害不大”的行为认定为犯罪，就违反了刑法规定，属于法律适用错误，符合再审条件，应当改判无罪。对于其他类似案件是否属于错案，能否再审改判无罪，欢迎讨论。

【基本案情】

下午六点半左右，高某某（化名）将其轿车停在大悦城车库，而后上大悦城跟朋友吃饭喝酒。晚上九点半左右饭局结束，高某某在路边呼叫代驾后，自己先行到车库轿车内休息等候，但却睡着了。大约两个多小时后，高某某醒来寻找代驾，但没有找到。等候至次日凌晨，高某某启动车辆，准备将车开出车库后再找代驾。但因找不到出口而在地下车库转悠，车库管理员上前制止，双方发生争吵，车库管理员遂报警。经血液检测，酒精含量为224.8 mg/100ml。高某某是律师事务所创始合伙人，系初犯、偶犯。

【主要问题】

在地下停车场短距离驾驶机动车，根据审判时法律能否认定为危险驾驶罪？

【案件分析】

在地下停车场短距离驾驶机动车，在审判时，根据当时的法律司法解释就不宜认定为危险驾驶罪。主要理由如下：

一、“公共安全”法益并未受到侵害的，依法不构成犯罪

《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》一书指出：“行为人醉酒后在空无一人的停车场内短时间驾驶机动车的，就不可能危害公共交通安全，不宜以危险驾驶罪追究刑事责任”。本案案发于凌晨1时许，地点是大悦城地下车库，从侦查机关提交的监控视频显示，此时车库内空无一人，被告人挪车出库时车速很慢。无论是时空环境，还是驾驶速度、行驶距离都不会对公共安全造成危险，其“公共安全”这一法益并未受到侵害，依法不构成犯罪。

二、地下车库不属于“道路”，依法不构成危险驾驶罪

在地下车库行驶是否属于刑法第133条之一所规定的“在道路上行驶”，在司法实践中尚有争议。最高检《第二十五批指导性案例》“夏某某等人重大责任事故案（检例第97号）”指出：“在停车场、修理厂、进行农耕生产的田地等非公共交通领域，驾驶机动车辆或者其他交通工具，造成人员伤亡或者财产损失，构成犯罪的，应区分情况，分别认定为重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡罪等罪名”。该案例直接明确了“停车场”属于“非公共交通领域”，发生事故并不适宜认定为“交通肇事罪”，同理也不适宜认定为“危险驾驶罪”。

当时的共识也是，对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的，不属于刑法第133条之一规定的“在道路上醉酒驾驶机动车”。本案案发的大悦城停车场并非“公共停车场”，不属于《刑法》危险驾驶罪所规定的“道路”，依法不构成危险驾驶罪。

三、情节显著轻微的危险驾驶行为，依法不认定为犯罪

《刑法》第十三条但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。该规定应当适用于刑法分则所有罪名，危险驾驶罪也不例外。也就是说，虽然“两高一部”《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（备注：现已废止）第一条明确规定“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚”，但是对于确属“情节显著轻微、危害不大”的醉驾行为，应当适用《刑法》第十三条但书规定，不认定为犯罪。

《刑法》总则第十三条但书的规定，始终具有法律效力，任何机关、任何文件都无权宣告其休眠甚至失效，“两高一部意见”并未明确规定危险驾驶案件不适用刑法第十三条规定。所以，审判时就应当认定本案行为“情节显著轻微、危害不大”，不予定罪处罚。

而且当时有些地方已经明文规定：“因急救病人、见义勇为，仅为短距离挪车或出入库，隔夜醒酒后开车及其他特殊情形的醉酒驾驶机动车行为，可以适当从宽掌握定罪量刑标准。符合《刑法》第十三条规定的“情节显著轻微危害不大”情形的，检察机关可以作法定不起诉处理，已经提起公诉的，法院可以判决宣告无罪。

综上，被告人在休息数小时后在地下车库挪车慢行、短距离驾驶，情节显著轻微，危害不大，根据《刑法》第十三条规定，当时就不应当视为犯罪。一二审法院认定其行为构成犯罪，属于法律适用错误。

【一点建议】

“醉驾入刑”十余年，危险驾驶罪早已成为我国的第一大罪。在缺乏与微罪惩处相配套的消除微罪法定不利后果的条件下，将情节轻微的醉驾者贴上“犯罪”标签，并不利于被告人的改造及社会的综合治理。就如本案的律师，费了多少心血才能通过法考并取得执业资格，若仅因轻微违法行为就被砸饭碗，导致一家人生活无着，这将是多么凄惨的后果！

不可否认，由于“两高一部意见”从表面看，确实规定“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚”，导致一些地方的执法司法出现偏差，误认为只要血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上，就一律以危险驾驶罪定罪处罚，而不管情节是否显著轻微。因此，导致现实中一些确属“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为，也被定罪处罚了。这些被错误定罪的人坚持申诉喊冤，不是没有道理的。

现实中还出现代驾故意不把车停到位，乘车主挪车时拍照取证、勒索钱财，车主不愿就范，被举报后果真含冤入狱的案例。这些冤案，如果不再审纠错，更是天理难容！

因此，建议司法机关本着实事求是、有错必纠的原则，对于类似在地下停车场短距离驾驶机动车，没有发生事故、没有任何后果，也没有其他严重情节，根据当时法律规定，就本该属于情节显著轻微危害不大的危险驾驶案件，以法律适用错误为由，及时再审改判无罪。

希望更多人关注、呼吁！希望公平正义普照每一位公民，让天下无冤！