盈科原创丨医疗器械领域不同商业模式下广告代言人的认定（二）|医疗器械|广告代言人|盈科

，本文以广告代言为切入点，探讨在不同商业模式下广告代言人的认定。本文第三段内容关于广告代言人的认定，亦同样适用于其他领域。

一

医疗器械广告代言的禁止性规定

根据《中华人民共和国广告法》第十六条规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：...（四）利用广告代言人作推荐、证明......”，医疗器械广告中不得利用广告代言人作推荐、证明。又根据同法第五十八条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的......”，广告主若违反前述第十六条规定，将根据不同情节依法承担上述法律责任。根据同法第六十一条规定：“广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的。。。...”，广告代言人若违反前述第十六条规定，也将根据不同情节依法承担上述法律责任。

二

广告代言人的概念

根据《中华人民共和国广告法》第二条规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”笔者认为，是否构成广告代言人，应从客观方面和主观方面分别进行考虑：

（一）就客观方面而言，首先，根据《中华人民共和国广告法》的相关规定，构成广告代言人的前提条件是代言内容需为商业广告，若代言内容非商业广告，则代言人将不属于广告代言人。《消费者权益保护法》第八条、《产品质量法》第二十七条、《食品安全法》第六十七条等规定的内容，属于经营者依法必须向消费者提供的商品的必要信息，应排除在广告之外，故仅对上述规定的内容进行阐述，不属于广告代言人的范畴。其次，结合现行法律规定的内涵来看，广告代言人与广告主的身份存在是互斥的，这意味着广告主自身雇员的“自广告”行为不属于广告代言，其雇员也自然不属于广告代言人。

（二）就主观方面而言，广告代言人需具有对商品、服务作推荐、证明的主观意愿。

三

不同商业模式下广告代言人的认定

（一）公开或明示的广告代言

1、明星通过签订广告代言合同或以其他方式展示其为代言人，由此将其认定为广告代言人并无争议，因此在医疗器械领域，若直接委托他人代言将按照上文的禁止性规定承担法律责任。

2、非明星甚至没有知名度的人，通过一定方式对商品、服务作推荐、证明，是否构成广告代言人？

笔者认为，非明星通过接受广告主的委托以一定方式对商品、服务作推荐、证明，一般也构成广告代言人，理由是《广告法》第二条对于广告代言人的定义并未限制广告代言人的身份。除此之外，部分地区也对非明星代言行为作出了一些细化的规定，如《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》中规定“普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品、服务作了推荐、证明的，一般应认定为广告代言人；仅在广告中扮演特定角色，不表达独立推荐证明意图的，一般不认定为是广告代言人。”《上海市市场监督管理局关于印发 <商业广告代言活动合规指引> 的通知》中规定“在广告中将身份信息予以明确标示的，如姓名、职业等，对消费者表达自己对产品的推荐、证明，影响消费者购买选择的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格进行广告代言”。上述规定对于非明星广告代言人的认定核心即为“表明身份＋推荐、证明”。

（二）直播带货

1、商家自播

（1）商家雇员自播：在商家雇员自播的情况下，雇员接受商家的指令开展“代言”，该员工行为属于职务行为，代言行为被广告主责任吸收，产生的法律责任转移至广告主，通常认为不构成广告代言人；

（2）商家委托主播在商家账号下自播：在商家委托主播在商家账号下自播的情况下，此时主播如果以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，则许多消费者也是因为信任或者欣赏主播的眼光与能力而下单购买，那其构成广告代言人并无争议。

2、明星达人直播带货/卖货

（1）为商家直播带货：明星达人为非自有店铺进行直播带货，其直播内容构成商业广告时，通常构成广告代言人。

（2）为自己直播卖货：明星达人为自己名下的店铺进行直播时，明星达人发布的广告属于自播广告，明星达人的身份属于广告主和广告发布者，不符合“广告主以外”的定义，不能认定为广告代言人。但需要注意的是，其虽不用承担广告代言人的责任，但其卖货主体需要承担广告主和产品经营者的责任。

3、种草、测评等

随着商业推广形态的更新，部分KOL/KOC接受了品牌方的委托后，不是以传统广告的形态直接推荐、证明商品或服务，而是以“种草”“评测”等其他间接推广形式为品牌方的产品进行推荐、证明的，在该种情况下，若KOL/KOC接受广告主的委托，利用自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，从而影响消费者的购买选择，符合“广告代言人”的构成要件，属于广告代言人。

但是若KOL/KOC并未接受广告主的委托，而是作为消费者表达消费体验，此时其表达消费体验的行为不属于商业广告，KOL/KOC也就不属于广告代言人。

四

医疗器械广告代言的结语

本文对医疗器械广告代言的禁止性规定、广告代言人的概念、不同商业模式下广告代言人的认定分别进行了阐述，医疗器械生产者、经营者应着重把握医疗器械广告代言的禁止性规定，注意区分不同情景下广告代言人的认定，避免因违反广告代言的禁止性规定而遭受处罚。

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作者简介

戚玉卿律师