本文作者：武辰睿
一、问题的提出
随着《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》的发布，数据作为新型生产要素的定位和价值已经被确认。因此，数据能获得何种司法保护，已经成为了实务界关注和探讨的要点之一。本文从《反不正当竞争法》的角度出发，结合具体法律条文和法院审判实践，对数据不正当竞争行为的司法认定进行初步的探究。
二、数据不正当竞争行为的定义
依据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。数据作为互联网环境下很多市场主体的核心资产和竞争优势，同样应该受到保护。具体而言，不正当获取或者使用其他经营者的数据，损害其他经营者或者消费者的利益，扰乱市场公平竞争秩序的行为，就属于数据不正当竞争行为。
三、我国数据保护的立法现状
我国数据保护的立法，可以从全国和地方两个层面进行分析。
从全国层面
（一）2021年9月，《数据安全法》开始实施，该法律从顶层设计的角度，对数据处理活动中如何保护个人、组织的合法权益和国家的安全利益进行了规定。该法律虽然并没有直接设立数据权，但也为数据的利用设立了法律底线，例如该法明确规定，“任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据。”
（二）2021年11月，《个人信息保护法》开始实施，其与《数据安全法》的关联在于个人信息也是数据的构成要素的一种。当数据内容涉及个人信息的情况下，应该采用特别法优于普通法的原则，优先使用《个人信息保护法》的特殊规定。
（三）《反不正当竞争法》在2017年修订时，同样为数据权的保护预留了空间。其第十二条第二款第四项规定“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”属于不正当竞争行为。此外该法第二条关于经营者应遵守的基本原则和不正当竞争的定义，也经常被权利人作为维护数据权的法律依据。
从地方层面
从2023年开始，部分地区在经过国家知识产权局批准，开展数据知识产权试点，目前的已有17个省市已经开始就数据知识产权的保护制定相关的实体和程序性文件，开展数据知识产权登记工作。
四、《反不正当竞争法修订草案征求意见稿》中对数据不正当竞争行为的规定
2022年11月，市场监督管理总局发布了《反不正当竞争法修订草案征求意见稿》，其中专门增加了第十八条，对数据不正当竞争行为的定义和类型进行了明确的规定。对于数据不正当竞争的规定，围绕数据的获取和使用展开。
（一）“商业数据”概念的设定
该条首先对受保护的客体，即商业数据的内涵进行了明确的规定。其第十八条第二款规定：“商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。”；第十八条第四款规定：“获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条第一款所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据。”
依据该条的规定，商业数据除了需要具有商业价值，同时还需要采取一定程度的技术管理措施。这一点值得经营者注意，如果本条规定最终得以实施，那么诉讼中的原告方将负担证明其对数据采取了技术管理措施的举证义务。对于被告方而言，其有两种抗辩思路，其一是主张原告方没有对数据采取相应的技术管理措施，其二是主张其使用的数据属于“公众可以无偿利用的信息相同的数据”。
（二）数据不正当竞争行为的具体表现
该条明确规定了三种数据不正当竞争行为的典型样态和一个兜底条款，分别是：
1.以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营。
2.违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务。
3.披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务。
4.以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。
以上前三项为总结自过往案例中的数据不正当竞争行为的典型样态。例如第3项中的实质性替代规则，在2016年的“大众点评与百度地图”不正当竞争纠纷案中就已开始适用。以上第4项为兜底条款，主要是考虑到数据领域的发展速度很快，为了法律的适用性，需要留下一个原则性的条款，以在必要的时候用于规制新类型的数据不正当竞争行为。如此规定也可以避免当事人动辄需要在《反不正当竞争法》总则部分寻找法律依据的不利处境。
《反不正当竞争法修订草案征求意见稿》第十八条的规定可以为规制数据不正当竞争行为提供明确的依据，也能为经营者的合规管理划定明确的红线，是我国立法的与时俱进的体现。期待该条能尽快通过，有效规制愈加常见的数据不正当竞争行为。
五、数据不正当竞争纠纷典型案件概述
近十年来，数据不正当竞争领域已经积累了一定数量的经典案例，例如“百度诉奇虎案”【（2013）一中民初字第2668号】、“新浪微博诉脉脉案”【（2016）京73民终588号】、“大众点评诉百度地图案”【（2016）沪73民终242号】、“腾讯公司诉珍分夺秒公司案”【(2021)粤73民终4453号】、“用药助手诉医学界医生站案”【(2021)沪0110民初3349号】等。
本月22日，最高人民法院举办新闻发布会，发布2023年中国法院十大知识产权案件和五十件典型知识产权案例。十大知产案件中就有一个为数据不正当竞争案件——北京微某网络技术有限公司与广州简某信息科技有限公司等不正当竞争纠纷案，案号（2022）粤民终4541号。笔者结合该案进行评析。
本案案情为被告采用恶意技术手段，非法调用服务器API抓取原告大量微博数据，并进行存储和售卖。一审法院认为被告构成不正当竞争，判令其赔偿经济损失。被告不服一审判决，提起上诉。二审法院经过审理认为判定被告行为是否构成不正当竞争行为，需要评判该行为对特定行业的市场竞争整体效益如何。如果该行为明显损害竞争对手合法权益，造成经营者之间利益显著失衡，同时损害了消费者合法权益，严重扰乱市场竞争秩序，则属于不正当竞争行为。具体而言：1.从数据的类型和规模来看，被告获取的数据远超正常范围，显然已经超过被告数据业务正常发展所需。2.从被告行为的方式和手段来看，其行为具有较强的欺骗性，且原告提供了正当获取其数据的渠道，被告并非要采取涉案手段才能获得数据。3.从行为的目的和后果的角度来看，被告获得数据后进行转卖，剥夺了原告进行数据交易的机会，并且可能导致原告的竞争对手通过购买原告数据，通过同质化的内容抢夺原告用户，显著增大了原告微博平台被实质性替代的风险。二审法院据此认为被告的行为严重扰乱了市场竞争秩序，判决驳回上诉、维持原判。
本案中，特别值得注意的是二审法院对《反不正当竞争法》第二条的立法目的进行了阐述，即该法注重对不正当竞争行为的规则，而非局限于对任何单独一方的利益保护。判定被诉行为是否属于不正当竞争行为，主要是看该行为对于市场竞争整体效益如何。即使该行为对竞争对手的利益有一定的损害，但如果其明显增加了社会总体福祉，则不应该认定其为不正当竞争行为。反之，则属于不正当竞争行为。这一阐述对于日后适用第二条时，有重要的指导作用。对于原告一方来说，其举证重点不能只放在被诉行为对其造成的损害上，而是要上升到扰乱市场竞争秩序、消费者合法权益受损的要件上来。对于被告方来说，在答辩中，其同样可以证明被诉行为虽然对原告造成了一定的损害，但促进了良性竞争，有利于社会总体利益，则同样可能获得法院的认可。
此外，在本案中，实质性替代规则依然是法院认定被诉行为构成不正当竞争行为的重要依据，同样值得数据领域的经营者重视。无论是在日常企业的合规经营中，还是在诉讼中，经营者的行为是否可能导致竞争对手被实质性替代，仍然是需要重点关注的内容。
六、结语
数据不正当竞争行为在不断的发展变化，对其的司法认定同样也走过了十多年的历程。由于数据行业发展较快的特性，面对层出不穷的新型侵权手段，如何准确识别是对其进行有效司法规制的前提。而在这一点上，数据行业的经营者可能会比法官和律师更加了解数据权益保护的堵点和痛点，因而双方之间的交流十分必要。相信在司法机关和经营者的共同努力下，数据产业能在法律和行业规则的约束下行稳致远。
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