▲文｜邹成效，全文共计1781字，阅读完毕约需17分钟

一、问题的由来

近期接触了两起嫖宿未满十四周岁卖淫女的案件，处理结果天上地下，我觉得还是有必要聊一下这里的法律问题。

聊之前先做一个说明，笔者反对一切形式的与社会主义核心价值观不符的行为，反对一切违法犯罪行为。

下面开始。

案件一：2023年3月，小文嫖宿了一名卖淫女A（未满十四周岁），几个月后，公安找到小文调查该嫖娼行为，有以下问答。

问：你讲一下这个卖淫女的体貌特征、年龄情况？

答：瘦瘦高高的，我觉得十六岁左右。

问：你和他发生性关系时，有没有怀疑过她未满十四周岁？

答：没有。

问：为什么？

答：她身高有一米七左右，不可能不满十四周岁的，如果是那种身高一米五左右，看起来不满十四周岁的，我就不会碰她了。结束以后我还问介绍人，她多大年龄，介绍人跟我说她十六岁。

最终，小文因嫖娼被处行政拘留十日。

案件二：2023年8月，小武 嫖宿了一名卖淫女B（未满十四周岁），后因嫖资问题产生纠纷，卖淫女报案称被强奸，公安机关与小武有以下问答。

问：你问过对方多大年纪没？

答：我问过，她笑着跟我说“我说12岁、13岁，你信吗？”，我说“怎么可能，你长得最少有18岁了”，她说，“别人也这么说”，我就没继续问下去。

问：她都说她12岁、13岁了，你为什么还要和她发生性关系？

答：1、对方长得很成熟，个子也很高，长得很壮，不像12岁、13岁的样子；2、我就是想玩一下，也也没兴趣了解对方太多信息；3、我和她见面的时候，她在一个酒吧，穿着偏成熟，我认为12岁的小孩也不会去这种地方；4、我和她聊天的时候，她还提到自己2023年初曾经被人包养过，这怎么可能是12岁小孩会做的事；5、发生关系的房间是她开的，房卡在她身上，我就觉得她已经到了可以开房的年龄；6、开房的时候，她也很大方的从前台走过去，我觉得至少应该20岁左右了。

最终，小武因强奸罪被判处有期徒刑五年。

二、罪与非罪

为什么小文只是构成违法，处行政拘留十日，小武却构成犯罪，判处有期徒刑五年呢？

罪与非罪的区别在哪里？

我们先看一下人民法院对小武辩解的法庭说理（以下为摘要）：

“被害人曾提及自己是00后，还提及“12、13岁”等等，被告人在刚认识被害人，且被害人极有可能不满14周岁的情况下，被告人未引起足够注意，没有通过进一步询问或查看身份证等方式关注被害人的年龄，而是根本不考虑被害人是否是幼女，甘冒风险与其发生性关系，应该认定被告人明知（应当知道）被害人为幼女。被告人仅以被害人卖淫、在宾馆入住、举止大方、长得高壮等认为被害人貌似已满14周岁，系主观猜测、分析，没有确凿证据或者合理依据证明被告人根本不可能知道被害人是幼女。”

从法庭的说理部分，我们就可以看出，法院对嫖娼人员是否明知卖淫女未满十四周岁采取的是保护性的推定明知，这与保护未成年人权益的立法目的也是相一致的。

这种判决思路，其实秉承的是对未成年人保护中的严格责任。

在“两高两部”《关于办理性侵未成年人刑事案件的意见》的理解与适用中是这样说明的：

1.关于奸淫幼女犯罪主观明知的认定把握。《意见》第17条规定了奸淫幼女犯罪主观明知的认定标准。需要注意的是，应严格把握行为人“不明知”被害人为幼女的认定适用。奸淫幼女案件中犯罪分子多以不明知被害人系幼女为辩解。司法实践中，个别案件也存在对此问题理解适用不当的问题。办理此类案件时应注意，性侵害12周岁以下被害人的一律认定行为人“明知”对方为幼女。对于行为人对已满12周岁不满14周岁幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应认定行为人明知被害人为幼女，除非确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女。对于行为人根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人为幼女。

所以，在上述两起案件中，小文有比较充分的证据证明自己根本不可能知道受害人是幼女，而小武的辩解却由于受害人曾和他提及“12、13岁”，却没有引起应有的重视，后面所有的辩解都被严格责任所限制，而被法院推定明知，最终判决构成强奸罪。

三、结语

嫖娼时，对是否明知对方是幼女的处理规则：

规则1：12周岁以下：当然、全部认定为明知。

规则2：12至14周岁：

规则2-1：当然认定明知，除非有极其特殊的例外情况表明根本不可能明知。

规则2-2：可能，等于明知。

规则2-3：行为人有审查是否系幼女的谨慎审查义务，不履行该义务，认定为明知。