作者：周军律师

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建设施工合同纠纷中，挂靠关系和转包关系性质不同。挂靠关系和转包关系依据的法律法规以及双方的权利义务都有很大差异。

有些情况下，被挂靠人回授权挂靠人以自己名义签订合同，进行施工，类同转包。

这种情况下，双方属于挂靠还是转包关系呢？

最高法院在（2019）最高法民终843号民事判决中强调：被挂靠公司允许或授权挂靠人以自己名义签订合同、进行施工，将本应是挂靠的关系变成了转包，但本质上仍然属于挂靠。

这是最高人民法院关于“转包类的挂靠”的经典论述，具体而言，这种情形是指无资质企业或者个人给有资质的企业一笔费用，符合资质管理要求的企业去承揽工程，再将该工程“转包”给没有资质的企业或者个人，此时本应是“挂靠”的关系变成了“转包”，但本质上仍然属于“挂靠”。

尽管表面上看似“转包”关系，但实质上这种操作仍然属于挂靠行为。

在法律实践中，这种行为具有隐蔽性，不容易被发现，加之在司法实践中，法律共同体的法律修养不同，在认定上存在不同的认识，可能会导致一些责任归属比较混乱的问题。

最高人民法院认为，即便被挂靠公司允许或授权挂靠人以自己的名义签订合同和进行施工，表面上看似形成了转包关系，但实质上这种行为仍然被认定为挂靠。

这种行为在法律上的风险主要体现在以下几个方面：

第一，建设工程施工需要相应的资质，无资质的企业或个人承揽工程违反了相关法律法规，主流观点认为，合同一般是无效，但是当发包人善意时（不知情挂靠事实），此时施工合同对发包人而言，不一定绝对无效。

第二，在转包类挂靠中，责任归属变得模糊，一旦工程出现质量问题或安全事故，可能会引起责任追究上的争议。

第三，涉及转包类挂靠的行为可能会受到建设行政主管部门的行政处罚，包括罚款、资质降级甚至吊销资质等。

第四，法院在前些年审理相关案件时，会根据实际情况判断是否构成挂靠，并据此作出判决，可能会收缴违法所得，并对相关责任主体进行法律制裁。

因此，对于建设工程施工的承发包活动，各方应当严格遵守法律法规，合法合规地开展工程承揽和施工活动，避免因违法行为带来的法律风险和经济损失。

本文为律师普法内容，仅供参考了解。由于每个案件或纠纷的发生背景都不一样，解决方式可能不同，为了更好的帮您解决问题，保障您的合法权益，建议您直接咨询律师并详细说明情况，让律师为您提供具体解决方案。

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