日前，《周泰 · 书声》第二十五期之“刑法第二十条”在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院研究员江溯老师担任主持，邀请了陈兴良教授携新书《正当防卫论》（第四版）和陈璇教授携著作《紧急权：体系建构与基本原理》共同探讨刑法第二十条！
本文整理自两位主讲嘉宾的发言实录，以飨读者。
全文共： 28336字 预计阅读时间： 45分钟
江溯
北京大学法学院研究员
线上的各位朋友们，大家好，欢迎大家来到周泰·书声第二十五期，本期比较特别，因为本期我们品读两本书，一本是陈兴良教授的《正当防卫论》第四版；另一本是陈璇教授的《紧急权：体系建构与基本原理》。在开始之前，我想简要介绍一下这两本书。
陈兴良老师的《正当防卫论》第一版出版于1987年，是陈兴良教授的第一本书。这本书可以说奠定了我国正当防卫论的基础，而陈璇教授的《紧急权》则建构了包括正当防卫在内的整个紧急权的体系。两位老师可以说是正当防卫论的代表性学者。
今天我们的品读除了有两位老师的两本书以外，还有个很特别的地方，在两位老师对这两本书进行简要介绍之后，我们会就正当防卫的问题，即刑法第二十条展开对谈，由我担任主持人，由陈兴良老师和陈璇老师就正当防卫中的争议问题展开讨论。
下面首先有请陈兴良老师来对《正当防卫论》第四版做简要的导读。
陈兴良
北京大学博雅讲席教授
非常感谢大家参加今天的品读活动，首先想介绍一下2024年第四版《正当防卫论》这本书。正当防卫是我国刑法中重要的制度，同时也是一个重大的理论问题，刚才江溯教授已经介绍，《正当防卫论》的第一版是1987年出版。事实上《正当防卫论》是我在1984年撰写的《论我国刑法中的正当防卫》这篇硕士论文的基础上增写而成，距今已经正好四十年。
1984年是一个非常特殊的年代，因为我们大家都知道，1983年我国开展严打。在严打以后，在司法活动中出现了一些正当防卫案件，几乎每个案件都有争议，而且争议特别大。在这种情况下引起我对正当防卫制度的兴趣，因此把正当防卫作为我的硕士论文的选题。我在1984年撰写正当防卫的硕士论文的时候，我们国家对正当防卫的研究还刚刚起步，当时关于正当防卫的论文非常之少，只有一些普及性的文章，更不用说关于正当防卫的专著。我所能看到的一些资料，主要还是民国时期刑法书籍中关于正当防卫的论述。至于国外的资料，无论是德日还是英美，完全都没有见到。可想而知，在那样的一种学术环境下研究正当防卫，理论把握这一部分应该是非常薄弱的。我主要是把关注力放在解决司法实践中的疑难问题，从这个角度来撰写《正当防卫论》。
我在写硕士论文的时候，当时硕士论文的指导老师是中国人民大学的王作富老师。王作富老师对我说，在写正当防卫论文的时候，要把你自己设想为法官，当你遇到很多正当防卫的案件，要归纳出如何区分正当防卫和防卫过当的具体规则，这些规则能够对司法实践正确认定正当防卫提供指导。王作富老师对我讲的这段话，我印象特别深刻，也对我以后从事刑法研究产生了非常深远的影响。
从事刑法研究，一定要有问题意识，一定要聚焦于中国的立法和司法，从司法活动当中汲取疑难问题、疑难案件，并从刑法理论上来解决。因此，我在1987年出版的《正当防卫论》第一版，从现在回顾来看，理论含量比较少，主要还是从司法实践中提炼出一些问题，并试图为司法机关正确处理正当防卫案件提供具体规则。因此，本书中的案例比较多，从案例当中进行某些抽象，以此建构正当防卫的构成体系，也就是具备哪些条件可以成立正当防卫。应该说，我当时所建构的正当防卫的五个条件，对后来我国正当防卫的理论研究还是起到了一定作用。
《正当防卫论》一书在1987年出版以后，我对正当防卫的司法制度一直非常关注，并且跟踪正当防卫制度的演变，后来又出版了第二版和第三版，字数也有大幅度的增加。本书的第二版和第三版主要是把二十多年来我国关于正当防卫司法实践的演变情况进行了跟踪，包括一九九七年刑法修订对正当防卫制度做了重大调整，尤其是规定了特殊防卫制度，也就所谓无过当的防卫。在立法上，正当防卫制度应该说发展很快，但在司法实践中对正当防卫案件的司法处理，应该说在相当长的时间里，还是原地不动的状态，刑法关于正当防卫的立法规定没有得到切实的执行。在这种情况下，刑法第二十条在某种意义上来说就成了僵尸条款。这种现象一直延续到2018年，出现了一些具有重大社会影响力的正当防卫案件，例如于欢故意伤害案、昆山反杀案等，这些正当防卫案件在社会上引起轰动，也引起我国最高司法机关的关注。在这种情况下，最高人民法院和最高人民检察院和公安部出台了有关正当防卫的司法解释，并且颁布了指导案例和典型案例，在这种情况下我国的正当防卫制度得以复活。《正当防卫论》第四版就是在这样一个背景下修订完成的，在本书中我把正当防卫的最新司法解释和指导案例、典型案例，以及有关正当防卫的理论发展成果加以吸收，由此而形成了《正当防卫论》第四版的内容。应该说，《正当防卫论》第四版在前三版的基础上有了重大的变动，本书的学术含量有所提升。但还是存在局限性，因为本书是历史演变过来的，所以它只能代表我个人目前对正当防卫研究的学术水平。
我高兴地看到近些年来，不仅我国的正当防卫制度得以激活，而且我国年轻刑法学者从日本、德国吸收了正当防卫理论研究的新成果，使我国现在对于正当防卫，包括整个违法阻却事由的理论研究水平大有提高。江溯刚才介绍了陈璇老师的紧急权这本书就是其中较为突出的研究成果，紧急权是正当防卫和紧急避险的上位概念，因为正当防卫和紧急避险都是在紧迫情况下行使的一种权利，所以在刑法理论上称为紧急权。当然，违法阻却事由除了紧急权行使的事由，还包括非紧急状态下的紧急权行使的事由。当然，紧急权行使是违法阻却事由中最为重要的情形。陈璇对紧急权的研究对于建构我国的违法阻却理论体系具有重大贡献。尤其在这里我还要重点推荐陈璇老师在中国检察出版社出版的正当防卫专著《正当防卫：理念学说与制度适用》一书，该书严格来说不是体系性的著作，而是对正当防卫进行专题研究的著作，因此该书的理论深度肯定会超过一般的正当防卫体系书。尤其是陈璇在正当防卫专著中，大量地吸收德国关于正当防卫的相关理论成果，对我国正当防卫中的重大专题进行了前沿性的研究，提出了一些非常新颖的提法，例如道德洁癖、特误判特权等，并且从被害人视角对正当防卫制度进行反思，这些研究成果对于深化我国正当防卫的理论研究具有重要贡献。
江溯
北京大学法学院研究员
感谢陈老师对《正当防卫论》这本书的介绍，以及对陈璇老师关于正当防卫研究的评论。我觉得任何著作实际上都是时代的产物，正如刚才陈老师所介绍的，《正当防卫论》见证了1979刑法到1997刑法，以及正当防卫制度从僵尸条款到被激活这样的一个历史过程，我们可以从这样的历史维度来审视正当防卫制度。
刚才陈老师还谈到刑法研究的方法论，刑法学的研究最终是服务于司法实践，这对于年轻学者从事刑法学的研究具有非常重要的启发价值。
下面有请陈璇老师来介绍一下他对于正当防卫以及紧急权的研究。
陈璇
中国人民大学法学院教授
谢谢主持人江溯老师，各位朋友大家好，首先非常高兴，也特别荣幸能够参加这次周泰·书声第二十五期的品读活动。首先我想对陈兴良老师《正当防卫论》这本书第四版的出版表示衷心的祝贺。这次周泰·书声的活动，陈兴良老师，还有江溯老师给予我这样的殊荣，能够和两位老师共同同台，并且对我本人的紧急权的著作进行导读，这是我个人的荣幸。我自己作为一名晚辈，同时也是作为一名一直学习陈兴良老师的《正当防卫论》以及其他著作成长起来的学生，还是想利用这次宝贵的机会，着重谈一下我读过陈老师《正当防卫论》第四版之后的一些品读感悟，也是向陈老师以及这部著作表达我个人崇高的敬意，我就谈以下三个方面。
第一，我拿到这本书之后，捧着这本书，有一种非常深切的厚重感，这种厚重它不光是一种物理意义上的厚重，它更多的还有一层历史意义上的厚重感。《正当防卫论》不仅仅是陈兴良老师个人的第一本书，而且也是我国法学界正当防卫领域当中的第一部专著。《正当防卫论》这本专著，可以说是正当防卫领域当中名副其实的开拓之作和经典之作。历经四十多年之后，虽然我国正当防卫的理论整体上已经有了长足的进步，但是陈老师的这本书仍然是这个领域当中内容体系最为完备、最为系统的经典之作、扛鼎之作。
这本书从1987年第一版的时候是二十多万字，到今天第四版已经是六十三万字，从中可以非常清晰的看到陈老师这些年来，在正当防卫领域深耕和探索的身影，以及他不断思考，不断创作的历程。同时，这本书也清晰地向我们展示了中国当代的正当防卫制度从初创到逐步完善，从一度沉睡到逐步被唤醒的整个历程。从这个意义上来讲，我们甚至可以说这本书是完整地反映了正当防卫制度在我国的创立、完善、发展历程，以及我们整个正当防卫理论不断升级转型过程的百科全书。
第二，《正当防卫论》这本书第四版从内容到体系，都实现了全面的更新。不论是在中国也好，还是在外国也好，一本专著能够有多次再版的机会，这本身就是一件非常不容易的事情。再版表明这一本书它是有旺盛和持久的生命力，在我看来，一本书它要有生命力基本上有两种不同的呈现方式：一、这本书在学说史上有着非常重要的文献价值，也就是我们讲到学说史上的价值和意义；二、这本书因为它的内容能够跟随时代的变化不断与时俱进，而持续地为人们所需要。实际上我们看到很多作者在对自己的作品进行再版的时候，也都会试图兼顾这两者。举个例子，大家都非常熟悉的德国著名刑法学家克劳斯•罗克辛，他有名著《正犯与事实支配》，这本书到2022年的时候已经出到第十一版。我们看到这本书，它的再版采取的方式是什么？每一次都保持1963年第一版的内容基本不变，在末尾增设一章，对于最新的立法、司法以及学说的动向，以及他本人对于共同犯罪新的思考汇总在这一章里加以总结和概括。
我们看到《正当防卫论》这本书第二版和第三版的修订，大致上采取了和它相类似的这样一种方式，也就是保持1987年原版的原貌基本不变，但是将陈老师此后发表的若干论文，他一些新的思考，以代跋或者附录的方式收录到这本书当中。我记得陈老师在第二版的出版说明当中有一个非常形象的说法，他说如果要考虑对这本书进行全面修订的话，就相当于是对这本书进行一次“谋杀”，而且他也提到究竟是不是对本书进行全面的修订，的确是一个艰难的选择。但是我们今天拿到这本书第四版的时候，看到陈老师最终还是选择了对这本书进行谋杀式的修订，不是小修小补，也不是将他的新思考和新论文简单地以附录的形式收录进来，而是将这些新的内容有机地融入到了调整之后的篇章结构当中，打个比方，作者使得建筑实现了整体性、结构性的改造。由此展现出陈兴良老师旺盛的学术活力，以及勇于自我革命的精神，这点特别值得我们后辈学人去学习。
第三，和旧版相比，新版它不仅拓展了研究的视野和广度，而且大大提升了研究的理论深度，也提出了一系列新观点，因为时间的关系，我想主要谈两个例子。
一是本书第四章涉及到了侵害的紧迫性问题，原版只是对紧迫性的呈现方式，比如说故意行为、过失行为、作为形式的不法侵害、不作为形式的不法侵害，进行了分别的论述。新版对侵害的紧迫性为什么是正当防卫的必备要件这个根本性的问题，做了非常详实和深入的探讨，陈老师专门提出了四个方面的论据，他认为紧迫性的要件是对正当防卫隐性规定的一种语义解释，而不是对它进行目的性的限缩。又比如说紧迫性要件，它在实践当中是有合理性和必要性的。又比如说紧迫性的要件，在司法实践当中，完全可以通过正确的解释来使它获得合理的结论。我们经常讲到的预期侵害，它并不影响紧迫性要件的成立。从个人的学术观点来讲，其实我本人是主张抛弃紧迫性要件的，但是我这次读到了陈兴良老师的这一段论述之后，确实为他精湛、深入、详实的论证所折服，我也需要再进一步的去考虑这个问题，可以说陈老师的这段论述为紧迫性要件肯定说提供了更为坚实的理论基础。
二是关于正当防卫的本质问题。大家都知道，在中国刑法理论发展的早期，关于正当防卫的本质，也就是正当防卫的行为它为什么可以得到合法化，它的根据究竟何在这个问题，学界比较欠缺深层次的理论追问和系统的总结。近些年来，由于德、日刑法理论的引入，涉及正当防卫本质的一元论、二元论、个人保护、法秩序维护这些概念，已逐渐为人们所熟知了。
陈兴良老师在正当防卫的理论展开部分，专门增加了相当的篇幅，对正当防卫的本质进行了探讨。除了他结合本土中国刑法的规定提出，在我们国家正当防卫的本质应该是从社会和个人两个方面来加以考虑，也就是他的基本的立场还是定位在二元说之外。我还特别注意到，陈老师提出了一个很有创建的思想，他认为正当防卫的正当化，或者正当防卫本质的问题，应当和防卫限度的问题脱钩。正当防卫的本质，它要解决的仅仅是防卫权发动时这个行为正当化的根据，它涉及的是行为性质的问题，而防卫限度则是在防卫权行使过程当中具体操作的问题，它涉及的是数量问题，一个是性质，一个是数量，这两个问题它是不同层次、不同性质的问题，所以不能混为一谈。这样的一种思想，对我个人的启发非常大，我想进一步对于这个问题，也就是防卫本质和防卫限度之间的关系做更进一步的思考。
意大利有个著名的作家，叫做卡尔维诺，他曾经说过什么叫做经典的作品，经典的作品，就是说我们每一次重读的时候，都能像第一次读到它的时候，有新的发现，我想陈兴良老师第四版的《正当防卫论》，就是这样一部著作。
总而言之，陈老师这次修订之后的《正当防卫论》，他是采取了“谋杀式”的这种修订，但是我想正是由于作者自行采取的这种“谋杀式”的修订，反而使这部著作迸发，或者说是焕发出了令人震撼的、崭新的生命力，由此决定这本书也必定始终是我们国家法学界正当防卫制度研究令人仰望的一座高峰，这是我对陈老师这本著作的一点品读。
最后，我也想简单的再对本人2021年在北京大学出版社出版的这本书，《紧急权：体系建构和基本原理》做简要的介绍。我觉得这本书的主要特点就是试图建构紧急权的框架体系，从而试图将具体的权利包括正当防卫、紧急避险、扭送权以及自助行为放置在有内在关联的体系框架之中，来对它进行审视和解释。
我在这本书当中也讲到了自己建构紧急权的过程，它不是一蹴而就的，而是一个三期的建设工程。第一期它是根据自由平等的原则，能够建构起自损型的紧急权和反击型的紧急权；第二期它是借助侵害人对于法益冲突状态它负责任的程度，进一步的在反击型紧急权的内部进行层次的划分，它最重要的成果就是将防御性紧急避险和正当防卫区分开来；第三期，通过引入社会团结的原则，确立了转嫁型的紧急权，包括有攻击性的紧急避险、扭送权等等，这种体系不光是基于一种美观的考虑，也不光是基于一种教学法或者是实用性的考虑，它可能在以下的三个方面促进我国关于正当化事由的研究和实践。
一是帮助我们更为精确地确定紧急权的限度。限度问题实际上我们在对正当防卫很多的疑难案件，包括昆山反杀案、于欢故意伤害案这些案件进行讨论的过程当中就会发现，限度一直都是紧急权案件当中最容易引起争议的问题点。我们往往说，以往司法实践对于防卫限度的把控过于严苛，正当防卫本质上应该是比较强势和凌厉的紧急权。现在的问题就在于，当我们说正当防卫是比较强势和凌厉的时候，我们究竟是以什么作为参照系的呢？我们评价任何事物，我们在对任何事物的特点进行描述的时候，必须要有参照系，只有把防卫权放置在这种紧急权的体系框架之内，弄清楚它的权利根基，弄清楚它和其他权利之间的位阶关系，我们才能真正的廓清它的法律形象。
二是为紧急状态之下的被告人提供更多的出罪的根据。本书在谈到受虐妇女杀夫案件时有进一步的专门探讨。也就是说在这种案件当中，我认为即便被告人不能够成立正当防卫，是不是有可能成立防御性紧急避险，即便他不能够成立防御性紧急避险，比如说由于欠缺利益衡量的要件，不能够成立防御性紧急避险，是不是还可以至少根据刑法第二十一条第二款的规定，认定其成立避险过当，对行为人减轻或者是免除处罚，也就是说紧急权的层次化或者体系化有可能为被告人提供更多的出罪途径，至少提供更多的从宽处理的途径。
三是这种体系化的尝试，能够为正当化事由的规范续造提供更为坚实的理论基础。大家都知道，和其他的大陆法系国家相比，我国法定的正当化事由相对来说是比较欠缺的，即便有一些正当化事由规定在了法律当中，但是立法者对于其中的一些关键性的要件可能进行了留白处理。最典型的就是刑事诉讼法第九十四条规定的公民扭送权，第九十四条只是对扭送行为的对象进行了详细列举，但是对于扭送行为的限度应该止于何处没有做出任何规定。这就要求我们的刑法理论必须要对超法规的正当化事由，对于不成文的正当化的要素进行探讨，而要对这些东西探讨，由于它缺乏实体法的依托，所以必须要借助体系化的理论资源。我就简单的谈这几个方面，谢谢。
江溯
北京大学法学院研究员
感谢陈璇老师从三个方面，对陈老师的《正当防卫论》一书所作的评价。我非常赞成陈璇老师的总结和评价，特别是陈璇老师指出陈老师的《正当防卫论》第四版是一种“谋杀式”的修订，这一说法非常形象。对于每位学者来说，要想不断自己的某一部著作，使它能够与时俱进，实际上是非常困难的，甚至比写一部新的著作更加困难。因为在修订的过程中，时刻要受到之前版本的约束，这个过程是非常不容易的，因此我觉得这一描述非常形象。
陈璇老师对《紧急权：体系构建与基本原理》一书的三个方面做了很简单的介绍，这本书是在2021年出版的，它的重要价值在于实现了德国人都没有完全实现的紧急权的体系化，在理论上贡献非常大，因为本书是2021年出版的，在过去的几年里，刑法学界的很多同仁都已经拜读过这本书，而且对陈璇老师的相关理论观点可以说是非常了解。如果要让我来比较一下陈兴良老师的《正当防卫论》第四版和陈璇老师的《紧急权》，我认为两本书代表了或者说是向我们清晰的展示了我国《正当防卫论》从初期阶段到相对来说比较成熟、体系化阶段的发展过程。正如陈老师刚才所介绍的，在陈老师1984年写作《正当防卫论》这本书的时候，德日和英美的刑法理论还没有引入，所以陈老师没有办法参照相关的论述，但是到陈璇老师写作《紧急权》这本书的时候，可以说是完整、大量的援引了德国最新的理论研究成果，这也说明了我国的刑法理论在正当防卫这样领域中的时代变迁，这个时代变迁也是我国刑法知识转型的过程。刑法知识转型是陈兴良老师在过去相当长的时期重点研究的一个问题。如果我们以正当防卫论作为观察样本的话，从陈兴良老师的《正当防卫论》到陈璇老师的《紧急权》，在我看来正好也反映了刑法的知识转型。再次感谢两位老师为我们学界贡献如此经典的著作。
我们今天的品读会主题叫“刑法第二十条”，没有用“正当防卫论”或者诸如此类的主题，可能很多观众已经注意到我们为什么要这么做，这主要是因为今年寒假春节期间的一部热播电影《第二十条》。《第二十条》这部电影在刚刚上映的时候，很多观众不理解为什么电影的名字叫《第二十条》？，直到观看了这部电影之后才知道“第二十条”指的是刑法第二十条。我们今天的品读会不仅仅是对两位老师的两部重要著作的品读，更重要的是就正当防卫制度本身展开对谈。刚才陈兴良老师在发言的时候其实已经谈到，在过去相当长的时间里，即便是在1997年刑法对正当防卫制度进行了大幅度的修改，在我看来在正当防卫的制度供给方面已经相当充分的情况下，我们的正当防卫制度仍然长期处于一种沉睡或者说陈老师称之为“僵尸条款”的状态。
我们在此想请两位老师首先讨论的问题是，为什么在漫长的时期里，刑法第二十条规定的正当防卫制度长期处于一种僵尸条款的状态？为什么在2018年左右这一僵尸条款突然被激活了？除了刚才陈兴良老师和陈陈璇老师所提到的诸如一些媒体广泛关注的于欢案、昆山反杀案等案件之外，还有没有其它更深层次的原因？首先就此问题请两位老师给我们一定的解答，我们先请陈老师。
陈兴良
北京大学博雅讲席教授
这个问题还是要从正当防卫制度的性质来讲，刚才陈璇提到正当防卫的性质，德国存在个人权利说、社会利益说以及二元论的观点，这些观点对正当防卫性质存在不同理解，充分表明正当防卫制度在不同的社会中具有不同的“命运”，因为法律规定以后，它未必在社会生活中一定能发挥作用，必须要和社会相契合。我们可以看到整部刑法都是对犯罪的规定，因此刑法是一部制裁法，刑法所规定的都是制裁规范，也就是规定哪些行为是禁止的，如果违反就要受到处罚，所以刑法是制裁法，这也是刑法在整个法律体系中的地位和其他部门法相区别的重要特点，其他法律，例如《民法》等都属于授权法，它授予公民权利，并且加以保护。在刑法属于制裁法的背景下，我们可以看到，刑法中唯一的授权法，就是关于正当防卫和紧急避险的规定。正当防卫和紧急避险的规定实际上是授予公民在紧急情况下，具有防卫权和避险权。
首先来看防卫权，防卫可以说是从某种意义上来说是人的本能，在国家和法律产生以后，防卫权就成为一种法律上的权利，并受到国家法律的保护，这样就有了刑法中的正当防卫制度。我感到，正当防卫和紧急避险的规定和整个刑法形象是不协调的。这里涉及一个比较重要的问题，就是国家对暴力的垄断。因为防卫显然是暴力，防卫人通过使用暴力抵御不法侵害，以维护本人的人身权利和财产权利。防卫权实际上是赋予公民在一定情况下具有使用暴力的权利，这种公民个人行使的暴力就形成了对国家暴力垄断的一种冲击。国家具有对暴力的垄断权，国家机器以暴力为后盾的。国家暴力是从哪里来的？根据社会契约论的观点，国家暴力是公民授予的。在原始社会每个人都可以使用暴力，出于一种以暴制暴的状态。在这样的背景下，每个人都可以行使暴力保护自己的生存条件，原始社会不存在凌驾于个人之上的组织或者机构，更没有法律和国家，每个人都有暴力权。但是这样的社会必然会陷入人与人就像狼与狼一样的野蛮状态，这就形成了恃强凌弱的局面。暴力是以力量支撑的，有的人力量很强，有的人力量很弱，在这种情况下力量弱的人肯定就吃亏了，力量强的人他就会欺负他人。在这样的社会里，虽然每个人都有自我防卫权，但由于个人身体状况的客观限制，社会里的暴力就会泛滥。在这种情况下就建立了国家，国家机器的重要功能就是维护社会秩序和保护个人权利，例如警察、检察官、法官，由他们来行使司法权，司法权就垄断了暴力，国家合法行使暴力。公民把暴力权交给国家，当公民受到侵害的时候，他就求助于国家机关，通过刑事诉讼程序，适用刑法惩治犯罪行为，维护公民的合法权利，就是所谓的公力救济。当然，公力救济是以国家具有对暴力的垄断权为前提的。
然而，国家的暴力垄断权又不是绝对的，在某些紧急情况下，国家授予公民使用暴力的权利，以此维护自身的利益。这种权利首先是防卫权，避险权可能是另外一种权利。当然，两者之间差别还是比较大的。防卫权的大小和国家垄断的暴力的强弱之间就形成对比，存在一种此消彼长的关系，也许公民的防卫权太大了，就会影响到社会稳定，如果国家的暴力垄断过于绝对，公民个人维护自身权利的防卫权就会受到严格限制。而这一点又是和不同国家的性质之间存在一定关系，我们可以看到在那些信奉自由主义和个人主义的国家，公民往往就有较大的防卫权，在这些国家，公民甚至具有持有枪支的权利，他受到侵害的时候，可以使用枪支来维护自己权利。例如侵入他人的院落，就可以开枪打死入侵者，并认为是合法的，这是我们不敢想象的。由此可见，在这些国家公民的防卫权非常之大。个人有这样的防卫权当然是好的，但是在一定程度上削弱了国家对暴力的垄断，会导致对于社会秩序的破坏。公民合法性行使枪支，使得他在遇到不法侵害的情况下，可以利用枪支来保护自己。但是一旦枪支泛滥，随便使用枪支，就会出现大量枪杀案，公民受到无辜枪杀，社会秩序被破坏，又会回到社会混乱的状态。枪支既可以作为防卫工具，也可能沦为侵害手段，显然是有利有弊。
如果在社会本位的社会里，更为强调社会利益和集体利益。在这样的社会里，国家对暴力的垄断就具有更多的正当根据，因而赋予公民个人的防卫权就会少一些。即使公民为了防卫自己的权利行使正当防卫也会严格限制，生怕防卫权的滥乱，因为防卫权滥用就会造成社会秩序的混乱。在这样的社会里，防卫权虽然法律有规定，但要转化为现实的权利难度很大。防卫权的大小并不是说想给你大一点或者想给你小一点，也不是一个司法机关所能完全把握的问题，它是和社会性质紧密相关联的。
我国古代《唐律》就有特殊情况下防卫的具体规定：“夜无故入人家者，主人登时杀者，勿论”，这就是正当防卫的个别规定，它不是一般规定。因此在中国古代的社会中，对防卫权的限制还是十分严格的，《唐律》只是规定“夜无故入人家”的场景下才可进行防卫，但并没有规定一般的防卫制度。我国古代社会是家族制的社会，追求社会稳定和个人对集体的服从。现代社会和古代社会有了很大的变化，在总体上来看，我国刑法在正当防卫制度上还是强调社会利益这方面多一些，你看我国刑法第二十条关于正当防卫目的的规定，正当防卫的目的首先是为了保护国家利益、公共利益，其次才是保护本人、他人的财产权利、人身权利或者其他权利。由此可见，我国刑法中的正当防卫制度还是最大化地把保护社会权利放在第一位，但我们几乎没有见到过保卫国家利益或者公共利益而进行正当防卫的案例。实际上防卫权在很大程度是自卫权，保护他人权利的正当防卫案件都比较少。总之，在保护社会利益，强调社会稳定这种情况下，我国刑法对防卫权做出某种限制。因此，正当防卫在司法适用中在一段时间里成为僵尸条款。
这些年来个人权利的意识逐渐觉醒，公民的法治观念也逐渐提升，正是在这样的背景之下，再加上个别正当防卫的影响性案例发酵，我国正当防卫制度才得以逐渐复活。所以正当防卫制度的复活也并不并不完全是某个人或者某个机关提倡，而是具有一定的社会基础。我们已经看到正当防卫制度激活以后，它对社会带来的重大影响。
从社会现状来看，我认为还是要更多地强调公民的防卫权，法律要保护公民的防卫权。因为从我国现在的情况来看，防卫权行使不足而不是过分。事实上在1997年刑法修订的时候，从立法者的态度来看是非常明显，就是要大力鼓励公民运用正当防卫的法律手段，甚至说到和犯罪做斗争，把正当防卫看成是一个和犯罪做斗争的手段，而不仅仅是保护个人权利的手段，因此我国刑法规定了无过当的防卫，也就是特殊防卫，以此彻底解除防卫人的后顾之忧。特殊防卫的规定可能在世界上其他国家都没有。而且，我国刑法对防卫限度也放宽了，规定要明显超过必要限度造成重大损害才构成防卫过当。但尽管法律这么规定了，司法机关还是无动于衷，没有触动。这是明显的司法落后于立法。
正当防卫制度的逐渐复活，还和另外一个因素有关，这就是公力救济的能力。如果发生了一个不法侵害案件，公权力能够及时介入，救济到位，公民就没必要行使防卫权，我一呼救马上就警察到位了，所以在其他国家正当防卫案件其实是少之又少的，是很例外的。我国由于地方广大，人员众多，警力不足，在这种情况下，公权力的救济供给不足，所以公民就需要通过行使自身的防卫来维护合法权利。从这个意义上来说，公民防卫权的行使是对国家公力救济的一种补充。这个补充现在是必要的，尤其是在社会治安比较混乱情况下更有必要。等到社会发展比较平稳了，社会秩序比较好了，那个时候不法侵害卫也少了，正当防卫制度的重要性就会逐渐降低。
总之，正当防卫制度并不仅仅是一个法律问题，也不仅仅是一个防卫权的问题，它纸面上的权利转化为现实的权利还是要考虑社会背景，取决于公权力的救济能力等多方面的因素，这是我们在理解正当防卫制度的时候必须特别注意的问题。
江溯
北京大学法学院研究员
感谢陈兴良老师刚才从国家暴力垄断与个人防卫权的关系的角度为我们揭示刑法第二十条从僵尸条款到被激活的过程。
的确正如陈老师刚才所讲的那样，正当防卫制度的适用在很大程度上反映的是其背后的社会结构、国家权力和公民自由之间的关系，近年来正当防卫制度被激活，其实并不是一个偶然的事情，而是有其深刻的社会背景，它展示的是公民个人权利的勃兴，这在很大程度上可以说解答了我们心中的疑惑，谢谢陈老师。我们下面有请陈璇老师。
陈璇
中国人民大学法学院教授
刚才陈老师已经从社会变迁、社会历史文化以及公权力救济的能力，这几个方面高屋建瓴地谈到了我们的正当防卫制度从开始沉睡到逐渐被激活、被唤醒的整个过程，以及引起这一变化的更深层次的底层原因，我个人听了之后深受启发，而且这让我想到德国有一位学者，他在研究正当防卫时提出来，他说正当防卫制度和其他的刑法制度相比，能够最为鲜明地体现出一个国家政治观念和政治理念发展和变化，我想刚才陈兴良老师所描绘的我们整个正当防卫制度在实际运行的过程当中所出现的挫折也好，或者它的复兴也好，就是这句话很好的一个解释。
我想从微观方面再稍微谈一下我个人对于这样一个变迁的内在原因的理解。
第一，司法理念上出现了变化。刑事司法最终是要维护国家的一个基本的秩序，过往我们对于秩序的理解可能就是仅仅局限在我们要维持一个国家、一个地区它的稳定上，正当防卫的确可以保障公民的权利不受侵害，但是毕竟它是一种暴力措施，它是一种暴力冲突的展现方式，所以不可避免的是要会对我们平和的社会状态造成一定的冲击的。
所以，当我们司法者遇到这种法益冲突的时候，怎么去看待它呢？我们过往的司法理念可能就觉得，只要是出现了暴力的冲突，那就不是一件好的事情，不管你一方是不法行为也好，那一方是正对不正所进行的反击行为也好，只要出现了这种法益之间的冲突，对于维护地区的稳定的目标来说，它就是一种冲击，这也令我想起来中国政法大学朱勇老师，他曾经提到过一个命题，就是说中国传统的社会向来有这么一个惯性的思维，就是说是“以权力来换和谐”，也就是说在一定程度上牺牲个人的权利，从而换取我们整个社会或者整个共同体它相对的和谐和稳定。
所以我想以往我们司法机关对于法秩序他的理解可能主要是从维稳的角度来出发的。但是现在我们可能逐渐的发现，秩序究竟怎么样才能长期的维护一个秩序，它不是通过刚才我们所讲到的强行压制这种方式所能实现的，你要想我们的法秩序它的根基在哪里或者说它的正当性的根据究竟在哪里，我觉得罗克辛教授他有一句话说得非常有道理，他就说我们经常讲正对不正，或者说是法不能向不法让步，是我们今年两高的报告都不约而同的提到的，法不能向不法让步，我们经常说它是正当防卫的一项基本的原则，其实不光是正当防卫，它应该是我们整个法秩序的共同的原则，你想我们任何一项法律制度的设定，不都是为了保障我们的公民在你遇到不正的时候，在你遇到不法侵害的时候能够获得救济，能够使得正不需要向不法去让步吗，所以它是整个法秩序赖以存在的正当性的根据。
所以假如我们的公民在每一个案件当中都看到的是当我反击不法侵害国家让我去忍让，让我去避让，让我去躲避，让我向不法让步的时候，公民它对于法秩序实际上它是欠缺一个基本的信仰和尊重的。
所以这样的话它会长时间的侵蚀我们整个秩序实际它存在的一个正当化的根基。
所以我想首先我们的司法观念为什么这几年来特别的强调法不能向不法让步，也是对于秩序它的这样的一种把握，也是发生了一个变化，这是我想讲到的第一个层面。
第二，在司法理念的指导之下，我们对于正当防卫制度的解释也在发生着变化。这一变化在陈老师《正当防卫论》这本书当中，已经得到了淋漓尽致的体现。以2020年8月28号两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》作为一个标杆，实际上对于很多的正当防卫的解释的问题都起到了正本清源或者说纠偏的作用。
比如说对于防卫限度该怎么把握它，这里面专门强调了不能够苛求防卫人必须采取和不法侵害行为基本相当的措施，实际上在一定程度上它是在克服我们传统基本相适应说这种思维惯性的影响。
又比如说我们司法实践当中可能存在的一种现象，只要你没有面临着一个针对生命健康法益的侵害，就不允许你进行正当防卫，比如说于欢故意伤害案的一审判决就是这么认为的，你只是自由受到限制，但是你的生命和健康权利并没有受到急迫的侵害，那就不允许你进行正当防卫。现在，《指导意见》对于这样的一种误区已经进行了澄清。
所以我想这是第二个层面，也就是从司法这种技术的层面，也就是法律解释的层面来说，我们也逐步地在清除我们过往存在的一些不正确的看法。
第三，这也是我和从事司法实务的工作人员交流的过程当中了解到的，这些年来，为什么我们敢于去认定正当防卫，为什么正当防卫认定的案件的数量逐渐增多了，除了我们司法理念的变化，除了我们解释能力或者是解释方法的进步之外，还有一个就是技术给我们带来的影响。
以往在一个案件中究竟是谁发动了不法侵害，公说公有理，婆说婆有理，我们很难确定下来，所以导致司法机关在证据不明的情况下，很难果断的去认定它是正当防卫，但是现在我们遍布大街小巷的监控摄像头，往往能够把当时出现的冲突事件完整地拍摄下来、记录下来，比如说昆山反杀案，最后为什么能够起到这么一个处理结果，我觉得很大程度上也是和我们能够一帧一帧地去分析监控摄像头录下来的整个事件有关，它的起因是怎么样的，行为人采取的行为，他是怎么样进行的，最后造成结果的状态又是怎么样的，能够看得非常清楚，使得我们更加有信心的去认定正当防卫。
所以我想的确是像刚才陈老师所讲到的正当防卫制度它运行过程所发生的这种变化，一定不是说是某一条法律，或者说某一个司法解释的功劳，也不是说某一个人的功劳，它一定是社会观念、社会文化以及我们的执法能力还有技术手段共同综合作用之后所产生的一个效果。
江溯
北京大学法学院研究员
谢谢陈璇老师，他刚才从微观层面的三个方面，即从司法理念的变化、解释方法的改进，还有技术的应用，这三个微观层面，对刑法第二十条被激活的原因进行了深入解读，特别是最后一点技术的原因，我深以为然，技术在很大程度上推动了我们法律的进步，这一点非常有意思。
刚才陈璇老师反复提到一句话“法不能向不法让步”，这个是德国的一位刑法学家贝尔纳在很久以前的一句话，这句话被我们刚才提到的《第二十条》这部电影反复提及，当下成为一个耳熟能详的法谚，这句法谚在我看来体现的实际上是正当防卫的根据。
刚才陈兴良老师谈到，在一个现代国家，原则上是由国家来垄断暴力的，只是在例外的情况下才容许公民去行使防卫权。那么，除了这种暴力垄断的原则和防卫权的例外以外，我们是不是还有其他的学说或者是原理能够来解释公民的防卫权？
在理论上我们存在着一些争议，例如有个人保护的理论、法确证的原理，最近陈兴良老师的学生徐万龙博士还提出了这样一种学说，即国家垄断原则之下的国家保护义务。
我不知道两位老师怎么看待正当防卫权的根据，到底我们应当怎么理解正当防卫权呢？
陈兴良
北京大学博雅讲席教授
正当防卫制度的基石可以说是公民个人的防卫权，但防卫权是在是在一定的社会环境中行使的，因而受到各种因素的限制。可以说，在任何社会里都没有无限的权利，任何权利都是有边界的。因此，正当防卫存在一个限度问题，但问题是如何正确划分正当防卫和防卫过当，这确实是在过去相当长的时间里没有得到很好解决的问题。现在这个问题逐渐的得到了解决，但还是很不够的。这里有一个问题很值得研究，现在司法机关处理正当防卫的时候，往往是不讲道理的司法。不讲道理也就不讲情理，光讲法律，但这是一种被歪曲了的法律。防卫行为造成不法侵害人对于人身财产的损害，这是符合构成要件的，具备了构成要件的该当性。在此基础上还要考虑是不是存在违法阻却的事由，正当防卫和紧急避险就是违法阻却事由，紧急权也是在这个背景下提出来的。但在司法实践中，一个案件只要具备构成要件，后面就不考虑出罪事由，包括正当防卫紧急避险，以及责任排除事由。在这种情况下，出罪就很难。在出罪的时候，老问法律根据在哪里？其实刑法对正当防卫是有明文规定的，属于法定的违法阻却事由，但某些司法人员却视而不见。在其他法律没有规定情况下，出罪之难就更不用说了。我认为，在刑法适用中，不仅要依法，而且还要考虑情理。
法的判断是一种规范的判断，相对来说标准较为明确，是非的判断却是价值的判断，在很大程度上属于非规范的判断。但过去在司法活动对司法人员的限制、约束或者政策的引导非常的强烈，对司法人员的约束很大。在这种情况下，一个案件如果是入罪非常容易，但如果认定为正当防卫要出罪，那就难上加难。办同一个案件从工作量上来说，出罪案件的工作量可能会比入罪案件的工作量大到十倍以上。在这种情况下，提高司法活动的质量，不仅要讲法，还要讲理，尤其考虑情理，这样使我们的法律适用既获得法律效果，又获得社会效果。在古代的时候，法律是很严苛的，并不讲理。后来正当防卫、紧急避险这样一些制度引进来以后，法律把这部分情理给容纳进去了，将正当防卫合法化和紧急避险合法化。这是法律进步的重要表现。
江溯
北京大学法学院研究员
谢谢陈老师。陈老师刚才讲的就是刑法的适用不仅要讲法理，还要有情理，而且陈老师刚才在正当防卫的问题上的时候，其实是把正当防卫制度置于我们整个犯罪论体系之中来加以观察的。
在我们理论上建构的犯罪论体系里边，除了构成要件符合性以外，另外的两个阶层实际上都是出罪事由，但是从我们司法实践的角度来看，我们存在着一种很强烈的惯性，就是入罪思维非常的浓厚，但是出罪的这种思维还非常不发达。
所以这就导致我们正当防卫制度，在实践中在司法人员那里得不到足够的重视，所以这个应该来说是非常重要的一个原因，所以要想让正当防卫制度得到充分的运用，我觉得可能在很大程度上还需要我们去讲授，或者说去传授这种科学的犯罪论体系，我觉得这是非常重要的。
陈璇
中国人民大学法学院教授
刚才陈老师专门讲到了在正当防卫试用过程当中法理和情理之间的关系，我觉得这的确是切中了我们正当防卫制度适用过程当中的一个痛点。
陈老师刚才的这段论述实际上也让我想起了德国法哲学家，也是刑法学家恩吉施，他曾经提到的一个很有意思的类比，他说看起来好像数学跟法学都是从大前提、小前提这么进行推论，最后得出结论的，但是我们细究一下，两种推论其实是不一样的，因为数学是从较少的前提出发，可以得出比较多的结论，也就是从一个公理出发，我可以得出很多不同情况下的结论，但是在法学当中它正好是颠倒过来的，它是从较多的前提当中只能得出相对来说比较少的结论。
为什么会出现这种情况？因为在数学当中其实我们不需要进行价值性的判断，所以只要确定了大前提、小前提，基本上我们就可以合乎逻辑地推论出结论来。但是在法学当中，大前提表面上来看也是我们推论的起点，但是它在实际上推论的过程当中还有大量的空间，因为存在大量需要进行价值判断的问题，尤其是当多个解释或者推论都有可能的时候，我们需要根据一定的基本原则、一定价值理念去对它进行抉择。
所以他说这就决定了法学的推论和数学的推论之间它是截然不同的，这个可能就正好是契合了刚才陈兴良老师所讲到的法理和情理之间应当相互融合的这样一个问题。
另外就是谈到刚才江溯老师所说到的关于正当防卫的本质，它的正当化根据的问题，现在应该说我们整个刑法学界其实不光是刑法学界，整个法学界关于正当防卫本质的探讨应该说是还是比较兴盛的，也提出了很多很有启发、有价值的观点。
因为我们今天时间很有限，所以我觉得就没有必要对所有的流派和学说进行阐释。但是我想可能大家至少在以下两点上能够达成一个基本的共识，因为正当防卫本质它解决什么问题？它要回答的一个问题就是说你一个反击权的行为导致了他人的伤害或者是其他法益受损，为什么它能够得到正当化，这是要解决的第一个问题。
传统上来讲它也要解决另外一个问题，就是说正当防卫和紧急避险以及其他的这些权力相比，它的那个特点为什么会具有这种特点，它的根基究竟在哪里。
所以刚才我在介绍自己品读的体会的时候，我就对陈兴良老师他所讲到的说防卫限度和正当防卫的本质是两个完全不同的问题，为什么对我的触动非常大，因为学界传统上认为，正当防卫本质在一定程度上是需要解释正当防卫相比于其他的正当化事由说为什么它的限度是比较宽的，也就是说正当防卫的本质通常要和防卫限度的问题有一定的关联性。
基于这样的一个传统的基本的立场，我觉得有两点基本上大家现在应该都是可以认可的：
第一，刚才江老师也提到的“法不能向不法让步”江老师也提到了，实际上这句话是由贝尔纳所提出来的，贝尔纳的那句话，现在我们经过很多留德学者的解读或者是考证，他现在是讲到我们原来那个翻译法不能向不法让步，可能还不一定是特别合乎他的原意，因为法和权利在德语当中它是一个词，实际上他讲到的是个人的权利，我不需要向对我的权利发动袭击的人予以让步，也就是说它更多的不是从公共或者是社会，或者是整体法秩序的角度去看正当防卫，而更多的是从公民个人捍卫自身权利的必要性的角度去谈的。
关于这个问题，实际上我们其实回归到它是一个法律的基本的原则，为什么是一个基本原则？康德他在讲到他的法哲学的时候，其实这个原则一直贯彻到现在，他就说你任何的一项权利，它和与它相配套的反击权和防御权其实是一体两面的。
很好理解，因为一个权利如果它没有一个反击权作为它的后盾加以保障，我们看到它只是一指空门而已，一项自由，如果没有相应的防御权作为它的后盾，我们说它也是一句空话而已，所以任何情况下，既然国家承认公民和公民之间你是平等的，你享有平等自由的这样一个地位，当别人对我进行侵害的时候，我当然就应该享有反击的权利，防止他对我进行欺凌，防止他对我进行支配，从而在过程当中才能显现出我们双方地位的平等性。
所以从这个角度来讲，既然你规定了基本的权利，基本的权利的背后一定是要承认公民他是享有反击权的，所以这就是所谓的法不能向不法让步，它是我们一个法治原则，就是法治的基本的原则，我想它的根据就在这里，而且我们现在对于这样的一个理论的精髓把握的应该是越来越准确了，所以这是第一点，大家应该是能够得到共识的一点。
第二，为什么防卫权它是可以在这么大的范围内得到一个正当化，我想这和江老师以前研究的一个主题被害人自我答责也是相关系的，因为不法侵害人他在发动袭击的时候，他在进行侵害之前，实际上已经预见到了，当我实施侵害的时候，对方很有可能不会坐以待毙，他基于本能也好，他基于激愤也好，肯定是为了会维护他自己的合法权益而对我进行对抗。
所以他既然已经预见到了这种风险，而又以违反法律的方式使自己陷入到这种危险境地当中，由此所带来的风险和损害结果自然就应该由自己来承担，也就是说，在这种法益冲突的情境之下，既然不法侵害者他是有责地引起了法益冲突的一方，为了消解这种法益冲突，我需要支出一定的代价，我需要支出相应的成本，那个成本和代价应该由谁来承担？当然是应该由引起了法益冲突的人来承担，所以它在很大程度上也是能够体现被害人自我答责的这样一种思想。
实际上我们看到德国刑法学界有一部分的学者，他正是根据刚才我们所讲的自陷风险或者是自我达则的这样一个观念去解释正当防卫它的合法化的根据。
另外我还想回应一下刚才陈老师、江老师都提到的，就是把正当防卫放在一个犯罪论体系当中去加以审视，这增强了我们整个正当防卫制度或者正当防卫理论的科学性，这一点完全是正确的。
同时，刚才陈老师也讲到，我们作入罪判断的时候比较容易，但是要我们去考虑这个行为有没有可能是正当防卫，对于司法人员来说可能就会有有很大的阻力。我看到现在国外恰好有一种思想，它还没有成为一个特别有影响的学说，那就是说正当防卫的判断反而是应该优先于构成要件的判断。之所以有这么一个想法，是因为既然我们说正当防卫它是一个整体法秩序所允许或者授权的权利行为，那我们就应该先看它是不是正当防卫，只有在它不符合正当防卫的情况下，我们才看它有没有可能构成犯罪。弗里施教授认为这个想法本身的逻辑是对的，但是它不符合我们刑事司法一般的传统，因为刑事司法一般的传统都是说只有你进入到刑法考察的范围之内，有可能构成犯罪了之后我才去进一步的去考虑正当防卫、紧急避险的问题。
当然我觉得这个问题很有意思，也是和刚才陈老师所讲到的正当防卫和我们犯罪论体系之间，它究竟是一种什么样的关系，和构成要件究竟是一种什么样层级的关系，我想还可以作进一步的探讨。
江溯
北京大学法学院研究员
谢谢陈璇老师从三个方面对于正当防卫的根据和本质的解读，还给我们提供了最新的学术研究动向，非常感谢。
我觉得这期节目到现在可能大家开始感觉到有点枯燥了，这主要是因为主持人的原因，主持人使得我们的讨论感觉到有点抽象，我们这一期的主题叫“刑法第二十条”，在取名的时候我是有点想蹭电影的热度。既然如此，我觉得还是要正儿八经地蹭一下电影的热度。前面我们从宏观的角度探讨了正当防卫制度，下面想请两位老师为我们从微观的层面去探讨正当防卫制度适用中的一些具体问题。
我首先想从电影《第二十条》涉及的两个案例切入，请两位老师来为我们做一个解读。
首先第一个案件涉及《第二十条》这部电影里最核心的一个剧情：王永强在他的妻子遭受村霸强奸之后冲出院落，用剪刀刺死了村霸，但是后来经过查证发现，虽然村霸的强暴行为结束了，但实际上他对王永强的欺凌行为并没有结束，而且他是在试图返回车里取刀、进一步对王永强实施侵害的过程中，遭受了王永强的反击并且死亡。
这就让我们联想到昆山反杀案，但这里有一个我们需要思考的问题，如果这个事实没有被查明，如果我们把这样的一个剧情稍微进行一下改动：王永强在村霸实施了施暴行为之后，在施暴行为结束之后，出于防止未来再受强暴这样一个目的，冲出院子刺死了村霸，在没有村霸继续要对他侵害这样一个事实的情况下，还能不能认定他构成正当防卫？这里涉及的一个问题就是正当防卫的起始时间。这个问题是贯穿于《第二十条》这部电影的一个核心问题。我们下面想请两位老师给我们做一些专业的解答。
陈兴良
北京大学博雅讲席教授
刚才江溯老师提到《第二十条》这部电影，这部电影也是我国第一部以法律条文作为片名的电影，电影的内容是围绕正当防卫展开的。我认为这部电影是近些年来以法律为主题的电影中一部非常出色的电影。过去的法律电影往往是以侦查为中心，内容是侦查破案对公众具有吸引力，因此反映公安人员的形象比较多一些。《第二十条》这部电影主要反映检察官在正当防卫案件处理中的担当，反映了正当防卫案件正确认定的艰难。我觉得这部电影还是非常成功的。应该说这部电影也正好是我们前些年正当防卫制度得以激活，从艺术角度对正当防卫的司法适用过程做了艺术描述，它的主题是法不能向不法让步，这个中心思想是十分明确的。
《第二十条》这部电影里涉及三个案件，其中王永强杀人案是最核心的案件，是贯穿电影始终的中心线索。正如江溯刚才所介绍的，王永强案件争议的焦点是防卫时间。刑法第20条明确规定，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害才能实施。不法侵害正在进行如何界定，这个问题对于正当防卫的认定是非常重要的，如果不法侵害还没有发生，你就进行了所谓的防卫，这就是事前防卫；或者不法侵害已经结束，你还要进行防卫，这就是事后防卫，这两种情形都不是正当防卫，而是防卫不适时。
在司法实践中处理正当防卫案件的时候，防卫时间确实是非常难以把握的。刚才江溯提到昆山反杀案，实际上也是一个防卫时间的把握问题。当时在处理昆山反杀案的时候对于防卫时间存在争议。在那个案件是不法侵害人刘海龙用刀来追杀防卫人于海明，因为喝了酒，刘海龙在追杀过程中，砍刀掉了，双方形势发生逆转。刘海龙逃跑，于海明捡起砍刀去追赶，最后把刘海龙反杀了。有些人认为在刘海龙砍刀掉了，不可能对于海明形成危险了，这个时间不法侵害已经结束，于海明不能再实施防卫，因此根据传统做法可能就会采取这个看法。当然，正好路上的摄像头把整个反杀过程都拍下来了，可以清楚地看到刘海龙是绕着车往车后跑去，不能排除他是到汽车后备箱去拿其他凶器。在这种情况下，严格来说于海明的人身危险并没有完全排除，因此不法侵害并未结束。所以，最后认定于海明的反杀行为属于正当防卫。可以说，昆山反杀案对于防卫时间的认定是具有示范意义的。也就是说，在正当防卫案件处理时，对不法侵害的开始时间和结束时间的判断不能过于机械，而是要结合具体案情。
在《第二十条》的电影里，通过电影画面呈现了王永强案的整个过程。村霸在屋里强奸王永强的妻子，并且把王永强捆绑在院子的角落。村霸强奸完后从屋里走出来，又对王永强进行侮辱，并且进行威胁，以后还要来，让王永强给他看门。在这种侮辱性语言的刺激下，王永强就出门追赶村霸，此时村霸到汽车上去拿刀。在这种情况下，王永强用剪刀把村霸刺死了。这个案件的核心问题是当村霸离开王永强家的院门的时候，村霸的不法侵害是不是已经结束了，后面王永强追出去的刺杀村霸的行为是否具有防卫性。从这个案件的经过来看，我觉得对防卫时间的把握不能过于机械，还要考虑其他伴随因素。在这个案件当中，可能有两点需要关注：
一点是村霸的强奸行为虽然已经完成，但村霸对王永强进行威胁，村霸过去已经多次入户强奸，他说将来还要来，以后每次来都要让王永强给他看门。在这个案件中，村霸不是偶尔一次性的强奸，而是在一个比较长的时间里持续性的强奸。村霸这一次的强奸只是他反复实施犯罪中的一部分，所以这种危险始终是存在的。
另外一点，王永强追出去的时候，村霸见此情形就到汽车里去拿刀。在这个情况下，王永强面临一种人身危害，为防卫自身的人身权利，王永强就把村霸刺死了。所以，在本案中存在着对王永强的正在进行的不法侵害。
在本案中，王永强的防卫不是对一次性的、偶发性的不法侵害的防卫，而是对经常性的、连续性的、一贯性的不法侵害的防卫。
比如说有这样的案例，一个妇女被人贩子拐卖到一户人家，被迫的嫁给家中的儿子，她所谓丈夫对妇女进行强奸，并且实施暴力虐待和非法拘禁。这种暴力一直在持续，有天晚上妇女趁她所谓丈夫睡觉，就拿刀把该男子及其母亲给杀了，然后就逃跑了。在这个案件中，如果仅看她杀人的时候，并不存在不法侵害。有人就说，该妇女为什么不趁男子睡觉就偷偷跑了。其实，以前偷偷跑过，但被抓回来了，抓回来以后受到更加严厉的侵害。那么，在这个案件中，男子对妇女的暴力侵害是持续性的、模式性的，所以把这种侵害看作是持续性的不法侵害。在持续期间，都应当认为不法侵害正在进行，即使在杀人的时候死者处于熟睡当中。正如王永强案中，村霸每次都来强奸他的妻子，而且威胁下次还要来，从这个意义上来说，在村霸实施强奸犯罪的整个过程中，王永强都有权实施防卫。所以，王永强追出去对村霸进行反击，是它行使防卫权的结果。更何况王永强出去以后，村霸又回到车里去拿刀。从这个意义上来说，王永强也有为防卫自身的人身权利而进行防卫的性质。所以，从这两方面来说，王永强的杀人行为都具有防卫性，不能认为在当时情况下村霸的不法侵害已经结束。
尤其是王永强这样的案件，他的妻子受到村霸多次强奸，王永强处于情绪激愤的状态，你不能要求他非常冷静的、非常漠然的看着村霸离开，这样反而不符合常理，也不符合人性。王永强追出去和对方拼命是人之常情。在正当防卫案件的防卫时间判断上也是这样，要考虑到常情常理，不能用冷冰冰的事后视角去看待，而要看防卫人当时的反应是不是一般人都会这样做，如果一般人都会这样做说明他的反应是正常的，符合常理的，法律就应该保护。
陈璇
中国人民大学法学院教授
关于这部电影，大概是在3月底左右中国人民大学法学院组织了一个全院的观影活动，当时请包括我在内的几位在最高检、最高法挂职的同事一起在电影放映之前做了一个对谈，当时我就谈了有两点：
第一点，《第二十条》这部电影，不管人们从电影的艺术性也好或者它反映法律问题的准确性也好对它进行怎样的评价，但是我想有一点是毋庸置疑的，经过《第二十条》这部电影的放映应该说刑法第二十条已经成为我们中国浩如烟海的法律规范当中人气最旺、名气最大的一条，现在很难再找到另外一条法律的名气比它还要大。上次作为最高检的工作人员到广东代表团听取代表们对两高提的意见时，我正好分到周光权老师所在的那个组，周老师说电影《第二十条》的社会效果非常好，他建议张艺谋导演下次再导一部电影叫《第二十一条》，以唤醒紧急避险这样的一个制度，我觉得这个还是挺有意思的。这是第一点关于这个电影。
第二点，当时对谈的时候我也跟侯猛老师谈到了，张艺谋先后导演了两部法律题材的电影，此前的那部应该是1991年的《秋菊打官司》，当时朱苏力老师就这部电影所撰写的一篇文章叫秋菊的困惑与山杠爷的悲剧，我读大学的时候读过这篇文章，对我个人还是带来了很大的冲击和震撼，当时就给我们一个启示，那就是我们在观察中国的法律制度时不能只是从纸面出发，不能只是从西方的理论出发，还是要结合这项制度在中国实际土壤当中它所遇到的种种问题来更加立体地观察这项制度运行的状况，当一个法律题材的电影出来的时候，我们围绕它来进行一个探讨，这不光是蹭热点，更多还有学术上的意义或者是实践上的价值，这是关于这部电影的本身我谈两句。
另外就是刚才江老师提到王永强的这个情节，就这部电影来讲有村霸回去拿刀的情节，而且最后查证确实有这把刀，这样一来，这个情节本身反映出来的事实状况就和昆山反杀案的情况比较类似，在这种情况下我们可以认定这个不法侵害没有结束仍然继续进行，王永强有权实施正当防卫。根据我们目前对正当防卫时间条件的理解，得出这样的饥饿论应该是没有什么太大的疑问。但是，假如现在我们把这样一个情节剥离出来，没有这样一个情节，这个村霸实施完强奸了之后就直接离开了，也没有任何有可能对王永强继续实施欺凌或者是伤害，或者是任何的故意都没有，就扬长而去，这个时候王永强如果追上去对他实施所谓的反击行为，能不能叫做正当防卫呢？我注意到，王勇检察长在这个电影放映之后，发表了一篇很精彩的影评，他提出的观点，其实和陈兴良老师刚才提到的这个观点还是比较类似的。我可以跟大家分享一下。他说到，如果孤立的看影片当中村霸的这个强奸行为似乎已经结束，不存在正在进行的不法侵害，但是如果从王永强角度就会发现他对暴力威胁的恐惧持续存在，村霸每次强奸寻衅滋事等等行为只是一个时间点，而长期的恶名持续的暴力行为以及准备经常来强奸的扬言，让这个点串成了一根线，每次具体的违法犯罪成为村霸持续完整暴力的一个部分，让王永强一家时刻处于高度危险的状态，人格羞辱贯穿始终，暴力威胁无时不在，侵害的危险没有办法消除，可以认为不法侵害正在进行。
我觉得他的这种认定思路将每一个强奸或者说每一个侮辱欺凌的这个时间点把它串成一条线，看成是一个连续的状态，来看待一个不法侵害的正在进行，这是刚才和刚才陈兴良老师所提到的不法侵害的认定的这个标准应该说是一致的，而且这样的观点对我来说也是很有启发，与此同时我想是不是可以再提供另外一种考虑的方式，对于这种案件我们先不看正当防卫，紧急避险。刚才陈老师反复强调的，我们从常理上来看我们能够拿达成哪些共识，然后我们之后再去看相应的制度当中有没有一些配套性的供给？我想所有的人可能在这个问题点上能够达成两点共识：
第一点，王永强和他的妻子肯定是处在有可能继续遭受村霸下一次袭击的危险状态之中。因为通过以前的这个事态，通过当时他的扬言来说，未来王永强和他妻子遭受侵害的危险应该是现实存在的，这是我们能达成共识的一点。
第二点，我们能够达成共识的，还有就是说国家应该在必要的条件之下，要赋予王永强以及他的家人，以通过反击的方式来进行自卫，来捍卫自己的合法权益，这一点大家应该也是有共识的。
第三点，在强奸行为已经结束的情况下，后续的强奸行为或者是欺凌行为只是有可能发生，但是并没有现实出现，这个时候我们要不要求王永强他在采取反击措施之前，先要穷尽其他的救济手段，比如说找警察去求助，或者向公权力去求助。如果这个村子已经被黑恶势力所霸占了，已经没有任何寻求公力救济的可能性了，我们才允许他进行反击，对于这一点不知道大家能不能形成一个共识，假如能够对这一点形成共识的话，也就意味着王永强在这种情况下他有反击权，但是这种反击权似乎是要比我们通常认为的正当防卫这种极其犀利和强势的反击权相比他要稍微谨慎一点，他要稍微弱化一点，如果是这样的话，根据我在紧急权体系的研究当中所提出来的一个的观点，是不是可以考虑反进行紧急权当中的另外一种选择，也就是防御性的紧急避险，对于这个问题我们其实可以看到就是说对于案件的处理，我们可能有他的共识，那么有了共识之后，我们根据这个常理再去看哪一项制度是能够最大限度的保障权利人和侵害人他们的这个利益的平衡的关系，这是我的一点看法。
陈兴良
北京大学博雅讲席教授
正当防卫是针对正在进行的不法侵害实施的，因此不法侵害的时间就决定正当防卫的时间。不法侵害的开始、结束，在很大程度上决定着防卫的开始时间和结束时间。如果仅从法律条文上来看，正当防卫的时间是不法侵害正在进行，因此不法侵害行为已经结束了，就没有防卫权了。但不能这样机械地理解防卫时间，例如王永强案件中还面临将来的危险，对这种将来可预期的危险，能不能为避免这种危险而进行防卫。这个问题就像陈璇所说的是一个防御权的问题，那么，防卫权它是否包括防御权？这个问题还非常值得研究。
我认为不法侵害的结束时间不能简单的理解为就是防卫行为的结束时间，我在《正当防卫论》书中提出不法侵害结束的危险排除说，如果虽然侵害行为已经结束但危险仍然没有排除，那么防卫人还具有防卫权。也就是说，防卫权还可以往后再延长，在《正当防卫论》书中，我讲了一个案例：某个农妇在山路上行走回娘家，半路上碰到一个屠夫拿着杀猪刀，这个屠夫见色起意要强奸农妇，深山老林她孤身一人根本打不过屠夫，而且前不着村后不着店非常危险，农妇不可能反抗，所以只能曲从。时逢冬季，双方来到一个冰冻的粪池旁边，农妇假意同意和这个屠夫发生关系，让屠夫先脱衣服，趁他向上脱毛衣，正好把头盖住之际，一把把屠夫推到粪池里，屠夫在粪池里使劲挣扎。这个时候强奸行为事实上没有开始就结束了，屠夫被推到到粪池里不可能再实施强奸。按照道理这时候农妇要赶紧跑，但农妇害怕在深山老林，如果屠夫从粪池爬上来了很快就能追上她，如果这样的话肯定性命不保了。此时，屠夫扒着粪池的边沿要往上爬，农妇就用砖头使劲砸他的手不让他爬上来。过了一会儿，屠夫就淹死在粪池里了。这个案例的争议集中在当屠夫跌入粪池以后，农妇砸他的手不让他爬上来这个行为是不是防卫行为？如果说前面把屠夫推到粪池里属于防卫，是为避免自己受到不法侵害，但屠夫要从粪池爬上来，农妇还要用砖头砸他的手，最后导致死亡结果的发生。这个案件我认为后面的行为还属于防卫，因为当时处在一个特定的场景，前不着村后不着店。在这种情况下你说让农妇赶紧逃跑，但屠夫从粪池爬上来了，很快就会追上她。因此，此时此刻农妇所面临的不法侵害的危险尚未解除，她为保护自己的人身安全采取的措施仍然具有防卫的限制。更何况这个时候农妇并不是就是想把屠夫杀死，只是不让他爬上来，死亡结果并非她所愿，因此即使发生死亡结果，也在她所保护本人的生命人身安全的必要限度之内。我认为农妇的行为既没有超过防卫的时间，应当认定为正当防卫。这个案例说明了对不法侵害结束时间的判断不能过于机械。
江溯
北京大学法学院研究员
那我就总结一下。看来还是讨论具体问题比较有意思，正如刚才两位老师所讲的那样，不法侵害正在进行或者不法侵害的开始和结束实际上与犯罪的着手和既遂是不一样的，这一点在《正当防卫指导意见》里有明确的规定。在最高法关于正当防卫指导意见的理解与适用里专门谈到绝对不能把不法侵害正在进行与犯罪的着手和既遂等同视之。为什么呢？其实刚才两位老师都讲到，因为正当防卫制度本质上是立足于防卫人，立足于防卫人防卫自己的权利，所以不能采取侵害人的视角来看待这项权利，而是要从防卫人要防卫自己的权益这个角度来理解。如果从这个角度理解，必然会导致我们在认定不法侵害正在进行的时候，一定会比着手和既遂的时点更为宽松：不法侵害开始的时间比犯罪的着手更加靠前，而不法侵害的结束时间比犯罪的既遂更加靠后。
就像陈老师刚才举的例子一样，什么时候开始进行反击或者什么时候可以进行防卫？它不是在犯罪着手以后，法益侵害已经开始进入一个非常实质化的阶段，而是当法益侵害的危险临近的时候就已经已经可以开始防卫了。此外，并不是当犯罪既遂的时候，不法侵害就结束了，而是说当不法侵害的危险还没有消除的时候，防卫人依然可以防卫。从防卫人的防卫权来思考不法侵害正在进行是正确的方向。
当然我们可以看到陈璇老师和陈兴良老师在不法侵害正在进行这个问题上，在最终的处理方案上还是略有差异。陈兴良老师试图把刚才这个案情放到正当防卫的框架下去思考，认为在刚才这个案件里无论是从村霸的强暴行为还是从村霸对于王永强的这种凌辱还没有结束或者危害还没有结束这两个角度来考察，认为王永强的防卫权依然存在。
而陈璇老师则采取的是另外一个路径即防御性紧急避险，在我看来这两种路径从教义学的角度来说都是可取的，都是讲得通的，只不过两位老师对于在这样的一个边缘案件里的不法侵害正在进行的范围宽窄的理解略有差异，我个人认为这两种方案都是说得通的。
陈兴良
北京大学博雅讲席教授
我来补充一点，这个问题很有意思。我们过去认为紧急避险应该属于防御权，后来出现了反击性的紧急避险。传统理论都认为正当防卫属于反击权，但防卫权中有没有防御性？这个问题值得研究。通常来说，防卫是在受到不法侵害情况下反击行为，因此正当防卫是被动的、被迫的、不得已的反击行为。但在正当防卫中有没有防御性的因素，例如某个危险虽然没有发生但即将发生，或者根据经验危险必然发生，为避免这种危险而采取防御措施，是不是正当防卫？在正当防卫的理论中通常都会讨论预先防卫的问题，例如安装预防装置，在危险来临的时候发生防卫效果，类似这种情况是不是属于防卫？对于这个问题虽然有争议，但通说都认为属于正当防卫。那么，这种正当防卫就具有防御性。
另外刚才我讲到被拐卖的妇女乘人睡觉的时候，把人给杀了，这种行为实际上具有防御性。这种防御性的行为能不能构成正当防卫？它是防卫权还是避险权，这些问题没有提高到防御性的正当防卫进行讨论，但我觉得在刑法理论上值得研究。
陈璇
中国人民大学法学院教授
我再对刚才陈老师还有江老师的说法我再做一点回应。刚才两位对于这个问题的探讨，其实又进一步的触发了我进一步的思考，像这种针对未来有可能发生的不法侵害它这种危险状态来进行抵御或者是反击，我们说它可能是一种边缘的状态，我们经常讲你有反击权，你有防卫权，它可能是一个边缘的有争议的状态，现在实际上我们可能就是有两种不同的思路，从教义学的角度来说，如果我们偏向于正当防卫，我们可能倾向于在正当防卫当中再去辟出一个比较特殊的，像刚才陈老师所讲到的，就是预防性的这种正当防卫或者防御性的正当防卫，用这个制度来对这种边缘性的案例进行解决。
另外一种思路，就像刚才我所提到的是不是从紧急避险里面分化出一个防御性的紧急避险来加以处理。实际上到最后我们看到这个案件的处理的结论本身可能它的差距并不算特别的大，但是的确从理论的角度来说，怎么去归并，怎么去进行理论建构，这个还有进一步的这个研究的空间的。陈老师讲到的，如果是我们在正当防卫当中解决的话，它的确有一个优势是在哪里呢？我们一般理解的紧急避险似乎都是说转嫁自己的风险给第三人，我们没有想到，一般讲的紧急避险，我们很难想到说是我们针对一个危险的来源者去直接的紧施反击行为，甚至其实德国学者他在谈到这个防御性紧急避险的时候，他也说到他说这个防御性紧急避险，你别看他好像是统一都放在紧急避险这个范畴之中，好像是放在一起的，但实际上他是“身在曹营心在汉”，实际上性质上来讲，它和正当防卫的相似性要远比它和攻击性紧急避险的相似性要高许多的。
陈兴良
北京大学博雅讲席教授
在德国《民法典》里面规定了防御性的紧急避险。但在刑法中没有规定，能不能把它应用到刑法中来。
陈璇
中国人民大学法学院教授
没错，如果从我们一般的这种感觉上来讲更符合我们的法感觉，的确可能放在正当防卫的框架当中，似乎更加顺理成章。接下来，我想有一个工作要做，如果我们把它放在正当防卫当中去解决的话，比如说叫做“预防性的正当防卫”，那么它的成立条件，包括它的前提条件和限度条件与通常的正当防卫是不是要需要做一个区隔化的处理呢？
陈兴良
北京大学博雅讲席教授
应该法律做出明确规定较为合适，因为这种情形和正当防卫条文的文字表述有些背离。条文是说不法侵害正在进行，但如果是预防性的防卫就是针对将来的不法侵害的，把这情形硬塞到正当防卫概念中确实是与法条上规定并不符合。
江溯
北京大学法学院研究员
感谢两位老师，通过进一步的探讨使我们更加清晰。
刚才我们谈到这个案件属于一个边缘案件，但是它触及到理论上或者教义学上如何处理的问题，近些年来陈璇老师在紧急权这个问题上深入的研究实际上是拓宽我们对于整个紧急权体系的思考，因为以往我们更多还是关注正当防卫，用正当防卫这样一个制度或者法理思考像我们刚才探讨的那样一些边缘性案件的时候，还是稍微有一点点困难。在这种情况下如何把刑法中规定的紧急避险制度加进来做一个体系化的思考，这就面临着正当防卫和紧急避险功能的重新划分的问题了，这个非常有意思，也是陈璇老师最近几年的研究对我很大的一个启示。
正如刚才陈兴良老师谈到的那样，防御性紧急避险是德国民法典规定的一项制度，但是在德国的刑法学界有很多学者也是赞成的，这样一项制度是不是能被我们所借鉴，如何来借鉴，这个可能还需要更多的教义学上的探讨，无论如何这是一个很有意思的方向。
正如刚才陈璇老师援引周光权老师所说的，我们希望张艺谋导演再拍一部叫《刑法第二十一条》，实际上两高最新关于醉驾的司法解释，在我看来某种程度上是在激活紧急避险制度的适用，这个司法解释专门提到，如果是出于救护急伤病人，没有其他的选择，一个醉酒的人开着自己的车，然后把病人或者伤员送到医院，这种情况下，我们是应当适用紧急避险制度的。而且，即使他当时有其他的选择，例如他能够叫代驾，或者说能够找别人来开车，在这种情况下也要看情节是不是显著轻微危害不大，也可以做无罪处理。我觉得这一规定其实是在激活刑法第二十一条的紧急避险制度以及刑法上的期待可能性制度。这一司法解释的规定非常值得关注。
总之，在最近一段时间里，刑法第二十条、第二十一条都有逐步被激活的动向，这一点对于传统上我们整个刑法入罪机制很完善但出罪机制很不畅通的状况应当来说是有相当大的改善的。在某种程度上，这种动向彰显了我们公民个人的权利，这一点是非常重要的。陈兴良老师在我们今天整场品读会开始之前重点谈到了这个问题：无论是正当防卫制度还是紧急避险制度，都是国家暴力垄断之下的一种例外，在我们刑法上称之为容许规范，容许规范为什么会受到关注？是因为它总体上在刑法里属于极端例外，它并非法官经常适用的制度，但是最近由于种种复杂的原因，其中最主要的是因为我们社会结构的变迁，国家权力和公民权利之间的关系发生变化，导致刑法第二十条和第二十一条都逐步在被激活，总体上来说，对于公民行使相关的权利而言是利好消息。
其实我们今天还准备了很多的探讨主题。下面我们把这个互殴的案件也讨论一下。互殴案件实际上是作为电影《第二十条》的一个引子出现的，这里面涉及一个公交车司机。
陈兴良
北京大学博雅讲席教授
不是，是那个中学生。那个案件实际上是涉及到互殴问题，霸凌者去欺负其他的同学，检察官的儿子就去制止，制止以后霸凌者打他，他就跟霸凌者打起来了。这种情况当然没有达到犯罪的程度，但还是存在如何看待双方的责任问题。互相殴打，但一方有道理，另一方没有道理，没有道理这一方被有道理这一方打伤了，这里就存在一个如何看待互殴的问题。我觉得在正当防卫认定中，最大障碍就是互殴，司法人员头脑中形成了一种非常顽固的观念，只要是互殴就排除防卫。因此，面对这样的案件，动不动就认为是互殴。从外观上来看，互殴是你打我、我打你，就是打架。打架无曲直，打架双方都有责任，因此就各打五十大板。这种观念在很大程度上影响了对正当防卫的正确认定。
中国历来如此，唐律关于互殴规定互殴的双方都有罪，无非可能是这个轻一点、那个重一点，实际上对互殴是否定的。这种观念在司法人员头脑中也是根深蒂固的，很多防卫案件最后都被认定为互殴。在这种案件中，首先进行不法侵害没有道理那一方被打死，而有道理这一方就成为罪犯了。公安机关在描述这种案情的时候，最经常用的一个用语就是因琐事引起互殴，但把前因省略掉了只看后果。前因是对方先挑起的，被告人这一方是有道理的，这样的一个情节对案件性质的认定应该是有意义的，但对此并没有考虑。这样的事实认定和判决就给人不讲道理或者不分是非的感觉，只要引起伤害，引起他人死亡就构成故意伤害或者是故意杀人，不考虑哪一方有道理，哪一方没有道理。互殴这个用语非常轻易地掩盖了大量正当防卫案件或者防卫过当案件。
刚才讲到在《第二十条》电影中，中学生去制止他人打架但却引火烧身，霸凌者过来打他，这样双方就打起来了，结果中学生这把霸凌者打伤，这个伤情没有达到犯罪程度，属于轻微伤。本来中学生是有道理的，他是去制止霸凌。你来打我，我就要反击，中学生是见义勇为，是正义之举。只是因为把对方打伤了，就要对他进行处罚。刚才陈璇讲由于科技不够发达，没有摄像头把打架整个过程都照下来，在这种情况下仅靠口供、证言很难还原事实真相，从而认定互殴是最简单也最经济的方法。反正你们都打了，至于谁先打谁后打，什么原因打就不管了，都不重要，只要打了就是互殴。当然，司法活动还是尽量查清所有案情，而且要分清是非。如果符合正当防卫的就要按照防卫处理，如果存在防卫前提但过当了，就应该按照防卫过当处理，这样使每个案件能够各得其所，能够达到司法公正。
如何区分互殴和防卫，在什么情况下这个是互殴不能认定为防卫，什么时候应当认定为防卫而不是互殴，互殴和防卫的界线如何划分，这个问题是非常疑难复杂的问题。它不仅是刑法的性质判断，而且还涉及证据问题。因此，《第二十条》电影中的中学生案件对于正确理解互殴和防卫的区分，具有一定的启示意义。
江溯
北京大学法学院研究员
除了这个案件，公交车司机的那个案件也涉及互殴。
韩明检察官拿那个录像给张贵生看的时候，他说你最开始去制止的时候是见义勇为，见义勇为完了跟他们打在一块就是互殴了，张贵生的女儿问检察官：你如果在现场，能准确判断哪一部分是防卫，哪一部分是互殴吗？当然陈老师刚才讲的这个霸凌案也涉及这个问题，但是霸凌案里面有一个很特别的地方是在洗手间里发生的，因为不可能在洗手间里装摄像头，在刑事证明上可能有问题。陈老师引发我们思考的问题是怎样区分防卫与互殴。
《正当防卫指导意见》第9条有一些规定，但是在我看来那些规定都是比较笼统的，比如说要看这个案件的起因，看谁的过错，是不是有人纠集了多个人，除了这些因素，还需要坚持主客观相统一的原则，但这些只是在判断防卫和互殴的时候一个大原则或者说应当考虑的一些因素，到底怎么来区分防卫与互殴，仍然很模糊。就像陈老师讲的，这个区分不是一件很容易的事情，但是在司法实践中又的确有很多案件，本来是正当防卫或者有防卫性质的行为，但最终被认定为互殴，到底怎么区分，现在先请陈璇老师给我们讲讲。
陈璇
中国人民大学法学院教授
其实刚才陈老师已经讲得很全面了。我就做两点小的补充吧。
第一个，在司法实践当中过往把我们说本来是涉及到防卫性质的案件认定为是一个互殴，其中有一种比较典型的表现形式就是两个人之前因为一些矛盾冲突有了争执，对方就说行，你等着，你有种下班的时候别走这条路，你一旦走这条路我就拿着刀或者其他的器械给你揍一顿，但是对方他自己事先准备了一些工具，还是从那条道上走，果然碰到他了之后，对方对他进行侵害，他也拿出自己事先准备的器械来进行防卫。我们很多的一些法院在做出裁判时认为，人家已经事先给你预警了，你明知到了这个地方你就有可能受到别人的袭击，你还要事先准备工具，等到走到这个地方和对方发生对抗，说明你不具有被动防卫的心态，你是主动加害的心态，所以两者之间就是一种互殴。
实际上现在我们经过分析了之后，就会发现这样的一个分析，它本身是存在很大的问题的。因为你前面有争执，这个并不能够成为后面你认定斗殴的一个直接根据，而且当我一个公民，我走这条路这是我个人的一种自由，没有任何人有理由不让我走这条路，我为了防止自己受到即将来临的不法侵害我准备了工具，这也对于捍卫个人的权益来说也是情理之中的事情，所以在这种情况下，你不认定他的这个反击行为是一个防卫，而是混杂在一起认定是斗殴，那肯定是不合理的。
我想这个举一个例子，讲到了我们司法实践当中讲本来应该认定是正当防卫案件它视为是互殴的这种情况，当然了，我们现在最高人民法院的刑事审判参考当中，好像胡咏平故意伤害案已经确立了这么一个规则，事先我有预期有可能遭遇到侵害事先准备工具的你不能以互殴为由否定我行为的防卫性，这是一点。
第二点，刚才江老师也提到了如何去界分互殴和防卫的确它是非常困难的。现在我们《指导意见》第九条它有一个说法，因为争执发生争执打斗，如果一方有过错先动手，而且手段明显过激的话对方有权防卫。也就是说在相互之间没有合意互殴的情况下我们是需要区分谁先动手、谁后动手，但是从指导意见的这个规定来看，后动手的一方也不一定就享有防卫权，这要看先动手的一方满足两个个条件：
第一个，他是有过错的。
第二个，他的行动要明显过激，你所实施的反击才能够是正当防卫。现在当然有进一步我们思考的问题了，也就是说按照《指导意见》的说法有过错的一方先动手，但是他的手段没有达到明显过激的程度，意味着我有一定的忍受的义务，否则你就是一种斗殴了。另外一个问题是，如何认定什么叫他的行为明显过激，明显过激究竟应该怎么去认定？我想接下来要进一步针对它的这个条文的解释下一些功夫，理论上还有一些精细化或者是系统化的工作是需要去做的。
江溯
北京大学法学院研究员
陈璇老师刚刚也提到了《正当防卫指导意见》第9条。我的理解是这样的，为什么前面要加一个场景，双方因为发生争吵，这里有一个推定：如果双方发生争执，接下来很有可能会出现大家要互相伤害的场景，互殴是互相伤害或者互相殴打的一个简称，互殴和防卫的本质区别在主观方面，防卫是一方侵害另外一方防卫，有防卫意图我们才叫防卫行为，但是在互殴的情况下对方都有伤害对方的意思，这个才是互殴。防卫和互殴的区分标准首先在主观方面，当然在客观方面防卫和互殴也有区别。正如胡咏平案的裁判理由里论述的那样，互殴具有预谋性而防卫通常具有突发性。具体如何区分二者，《正当防卫指导意见》第9条提供了一些判断标准和一些考量因素，但这一区分的...
热门跟贴