标本兼治“挂名董监高”

编者按

起步股份有限公司（603557.SH）2023年12月2日公告，公司和相关责任人收到行政处罚决定书。陈章旺申辩意见的第一条称，他虽为起步股份对外披露的财务总监，但实际上并非起步股份财务方面的直接负责主管人员，而系挂名财务总监(工具人角色)，财务方面实质上的管理权及决策权并不在他，而在邹某军。其请求从轻、减轻处罚。

中国证监会对陈章旺的申辩意见不予采纳，在复核意见中指出，起步股份时任财务总监陈章旺，直接参与了起步股份涉案造假行为，且其在涉案年报和公开发行文件中均签字保证所披露的信息真实、准确、完整，应当对起步股份涉案违法行为承担相应责任。中国证监会对陈章旺作出行政处罚，给予警告，并处以300万元罚款。

陈章旺并非个例。以往的监管处罚中，以“挂名董监高”为由申诉，请求免除或减轻处罚的，证监会不予采纳。例如天夏智慧董事、董事会秘书贾国华，远高实业财务总监、董事范小艳，紫晶存储监事杨思维，慧球科技独立董事刘光如，等等。

将于2024年7月1日起施行的新公司法，新增了“事实董事”和“影子股东”的法律责任，从制度层面完善了对控股股东、实际控制人的约束机制。但也有观点指出，董事、高管赔偿责任的强化将引发风险规避行为。结合资本市场发展与公司治理实践，对于“挂名董监高”现象，该如何实现有效治理？

《董事会》杂志为此推出专题《标本兼治“挂名董监高”》，约请专家学者、公司高管加入讨论，建言献策。

本期邀请南开大学法学院、公司治理研究院教授万国华及其团队撰文《妥善定责，避免“一刀切”式签字罚》。

妥善定责，避免“一刀切”式签字罚

目前相关案件中，对挂名董监高的监管倾向于采取签字即担责处罚规则，但不乏被处理的挂名董监高不服。建议向查实挂名董监高在案件中的主观过错、行为责任的精准监管转变，力求勿枉勿纵，妥善定责

文/万国华 杜昭源 唐韵 延莎静

权责一致、权责对等是上市公司治理法律制度设计的法理基础，也是相关法理对相关主体从事法律行为的基本要求。我国上市公司挂名董监高现象普遍，挂名董监高无法保证其在公司治理结构中的独立性，在问责越来越严厉的背景下，要为派出股东或其背后操纵主体的违规行为充当替罪羊，导致挂名董监高的权利与责任、收益与风险不对等，这违背了公司治理法律制度上的代理人与委托人之间的法律关系、法理基础。如此一来，控股股东、实际控制人等滥用权力或权利损害公司利益的问题频发，如证券欺诈发行、滥用公司法人人格等。因此，亟须分析我国证券监管机构近年来对挂名董监高的处罚案例、挂名董监高的法律责任划分和承担问题，在此基础上完善法律、监管，以便进一步优化公司治理。

信披违法案“主角”的共性辩解

由于我国资本市场对权责一致、权责对等法理基础及其制度安排没有落实到位，相关违法违规案件较多。比如，2022年中国证监会共作出323件证券行政处罚案件，135件涉及信息披露违法。受处罚对象包括上市公司（80件）、控股股东及实控人（44件）、董监高（119件）、大股东（2件）、其他人员（9件），其中一些即涉及挂名董监高违法，其往往在信息披露违法类案件中充当“主角”，往往是“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”。

我国证券法规对信息披露违法违规行为实行“双罚制”，即上市公司本身（发行人）及其相关董监高均需对相关行为承担法律责任。法理上，责任来源于行为人对自身法定义务的违反。比如，我国证券法规规定发行人应在履行及时、如实披露信息义务的同时，要求其董监高充当发行人的“保证”人，担保上市公司披露的信息真实、准确、完整。在信息披露违规案件中，对其他信息披露义务人的责任认定，采取“过错推定原则”，即董监高能够证明自己已勤勉尽责，没有过错的无须承担相应责任。然而，相关法律、司法实践对“过错推定原则”的理解和适用并不统一。所以，为减轻甚至免除自身责任，大多数涉案的挂名董监高就会本能地利用相关治理法律的漏洞，强调其已按“勤勉尽责原则”办事，且常常引用“不知情原则”进行辩护。

挂名董监高，虽然实际上没有或者很少参与公司经营管理，但他们是否能够以此为由要求免去或减轻对其违法违规行为的处罚？答案是否定的。因为依据相关法理和法律，只要这些挂名董监高具备法定、约定的公司治理机制下的代理人的条件或要素，就视为与非挂名董监高一样履行相同的职责和义务。因此，类似辩解不该被采纳，比如以履职存在障碍、知情权受限，不知悉披露文件具体内容、签字系出于信任，未接触过相关业务、无任职资格证书，按上级指示或要求行事，更为可笑的是有上市公司或董事长无须担责的承诺。这些现象的频发，主要源于双罚制处罚规则所依赖“代理人”之法理比较欠缺。此外，相应的刑罚罚则运行不畅，减轻了双罚制的力度与效果。

厘清标准，避免“一刀切”式签字罚

上述法理厘清后，对于挂名董监高的“已勤勉尽责”或“不知情”等抗辩，执法机构应不予采纳，且相关制度应该完善。

首先，应根据相关在案证据和司法逻辑推理，认定当事人直接参与公司实际经营甚至违法违规行为，知悉公司相关违法事实，提出的“挂名”主张违背相关基本法理且与事实不符，执法机构对申诉意见坚决不予采纳。

其次，根据相关公司治理规则，当事人作为上市公司的董监高，未审议信息披露文件便参加相关会议并签字，未对公司异常情况予以应有关注和必要审慎的核查，属于严重失职，应该严肃问责。

再次，双罚规则应明确规定，那些挂名董监高如果发生未正常履职、未参与业务管理、不具有专业背景、信任审计机构及对公司违法行为未参与、不知情等辩解事实的，均不应当作为免责理由。相反，不知情恰恰是其未勤勉尽责的证明。即使挂名董监高与实际控制人等主体签订了“不参与公司管理，不承担任何责任，只是挂名而已”之类的约定条款，对外是无效的，不能对抗相关法律法规之强制性规范的法定效力。

双罚规则的完善，一个重点是合理规制董监高的权责匹配。2023年修订通过、将于2024年7月1日起施行的新公司法引入了实质董事制度，对控股股东、实际控制人滥用控制权行为进行了详细的制度安排，尤其对挂名董事背后的实质董事，提供了高阶层法律效力约束制度供给。但该规则仍不完善，表现在：

其一，主体范围不周延。将违规主体限定为控股股东、实际控制人，遗漏了虽不享有控制权但可以实质影响董事会行为决策的主体，建议将实质董事主体范围拓展至各类非形式董事。因为现行法规导致董事的外延过于狭窄，难以对形式董事之外的影子董事或实质董事予以规制。

其二，判断标准不明确。可以设置三要素标准判断或定义实质董事：非形式董事，不直接参与公司事项决策，可以操纵、影响其他主体尤其是挂名董监高履行法定或意定的义务或职责。

此外，上市公司董监高签字即担责的行政处罚执法实践饱受争议。若对所有在相关文件上签字的董监高都进行处罚，会造成处罚范围过宽，且新证券法将信息披露违法最高处罚金额大幅提高，对许多案件的当事人来说影响较大，采用签字即处罚的“一刀切”方式，会出现部分董监高的岗位职责与其承担的法定议定职责、义务不匹配。所以，应尽快完善相关配套治理规则。

综上所述，我国针对挂名董监高违法行为之规制取得许多进步，但也存在问题亟待解决。目前相关案件中，对挂名董监高的监管倾向于采取签字即担责处罚规则，但不乏被处理的挂名董监高不服。笔者建议，可以向查实挂名董监高在案件中的主观过错、行为责任的精准监管转变，力求勿枉勿纵，妥善定责。比如，新证券法加大对证券违法行为的处罚力度，这是好现象。2020年以前，我国证券监管机构多直接援引勤勉尽责规则，强调上市公司信息披露的真实、准确、完整，有赖于全体董监高的勤勉尽责。但遗憾的是对信息披露事项承担法定的保证责任，不知情、未参与等事项的“挂名董监高”的边界未厘清，并且未明确是否有法定的免责事由。

新公司法实施的背景下，应更加准确认定当事人在公司信息披露违法中的法定地位与作用，比如是否实际参与经营管理、是否参与违法行为、是否对公司异常行为给予应有关注，而非仅依董监高身份签署的书面确认意见直接追究其行政责任。因此，厘清并确立挂名董监高行为是否违法的法定标准，就成为过错认定与追责的制度安排的关键。

万国华系南开大学法学院/公司治理研究院教授，中国上市公司董事会“金圆桌奖”之“最具影响力独立董事奖”得主