作者：赵清海律师，上海功承瀛泰律师事务所合伙人。
无论是办案机关还是纳税人，在对某些特殊交易模式的发票开具进行审查时，容易将民商法的穿透思维，用在办理涉嫌虚开案件之中；从而：
将链条中不具有合理商业目的的环节认定为虚假交易；
基于实质重于形式而否定外观上的法律形式；
以应税事实不具有合法性而否定应税事实的真实性。
如果纳税人缺乏对虚开认定的强有力对抗，极其容易将合法的发票开具误判为虚开。
一、为开具专票而实施的借名销售（将其与如实代开混淆）
（一）基本情况简介
李四本欲销售给B公司，但是，由于李四不能开具专用发票给B公司，于是，将交易模式调整为：李四以A公司的名义销售给B公司。
于是，专用发票由A公司开具给B公司。
对于李四与A公司的操作，B公司可能不知情，也可能知情，甚至可能参与。
（二）导致误判虚开的综合原因
纳税人、执法机关、司法机关容易将情况下的合法开票与如实代开混淆。
比如，在最高法的张某强案件、某省局对某人大的答复中，都产生了这样的混淆，何况是一般的纳税人呢？甚至有时律师也抗辩说：挂靠交易下的如实代开。
加之纳税人本身没有去对不构成如实代开进行强力抗辩，而是重点放在抗辩是否有税款损失上；加上行为人、证人意见证据的推波助澜；导致第一道防线失守。
这种情况，在执法和司法实务中极其普遍。
二、为取得专票而实施的借名购进（与票货分离的虚开混淆）
（一）基本情况简介
李四本欲从A公司购买货物，为了让A公司给B公司开具专用发票，于是，将交易模式调整为：李四以B公司的名义，从A公司购进。
于是，专用发票由A公司开具给B公司。
A公司可能对此知情，也可能对此不知情，甚至可能参与该事。
（二）导致误判虚开的综合原因
纳税人、执法机关、司法机关容易将该情况下的合法开票与票货分离的虚开混淆；
加之纳税人本身没有去对不构成虚开进行强力抗辩，而是重点放在抗辩是否有税款损失上；加上行为人、证人意见证据的推波助澜；导致第一道防线失守。
这种情况，在司法实务中并不少见，最高法的案例库、人民法院报报道的案例中，也有将这类情况下的发票开具当做虚开处理的。
三、刺穿民商法外观的错定虚开
税收违法的判定中，对应税事实的审查中，是不能逾越税法的权限的，从而不背离税收中性原则。
我们这里举例说明：
（一）药企接受的推广公司的发票
比如：药品生产企业A公司，购买医药推广公司B公司的市场推广或售后服务；B公司让医药代表来完成药品推广以及售后服务。不排除，医药代表有借此对医生进行商业贿赂的可能性。
司法实践中，有将A公司开具给B公司发票的行为认定为虚开的，理由是：这么做是为了将A公司钱搞出来给医药代表用于商业贿赂。
认定税收违法行为过程中，在判断应税事实时，是不能越俎代庖的去审查是否存在商业贿赂的，也不能去审查其背后的经济实质。
（二）循环贸易以完成借款（实务中也有将其错定为虚开的）
基本交易模式是：
A公司销售给B公司，B公司销售给C公司，C公司销售给D公司，D公司销售给A公司；行为人通过这种交易模式，来完成企业之间的借款，即：名为货物贸易，实际为借款。
其发票开具方向为：A公司开具给B公司，B公司开具给C公司，C公司开具给D公司，D公司开具给A公司；
这种情况下，只要存在标的物的所有权流转，哪怕只是形式上的，也不宜上述的发票开具认定为虚开，练行政上的虚开也不宜认定。
不过这种情况下，税务机关可以启动纳税调整程序，认定：
名为贸易，实为借贷，并对借贷行为征收增值税。
（三）通过缺乏商业实质的服务进行套现
比如，A公司系一家国企，老总为张三；张三通过朋友设立一个公司，为A公司提供技术咨询服务，也确实做了咨询。不过咨询是幌子，实际是接着咨询业务的名义，掩盖贪污的事实。
税法在审查是否构成虚开的时候，不能去认定贪污的事实，而只能进行外观审查，不能越过该案的外观形式将该案认定为虚开。
尽管我们在办案过程中，不断纠正过这类错误，然而，税务执法和司法实践中，本文所说的错定虚开，依旧较为常见。
我相信将来有一天，税法的底层逻辑被普及，本文所说的这类错误，将成为历史。
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