作者：赵清海律师，上海功承瀛泰律师事务所合伙人。
A公司为B公司虚开了税额33万元的专用发票，发票份数52份；A公司收取了10万元的开票费；案发后，B公司对A公司虚开给自己的专用发票已经作了进项转出。
这里有一个非常有趣的问题：
如果A公司的虚开行为，导致国家税款损失，则：
适用虚开专用发票罪，基准刑为3年以下有期徒刑；
如果A公司的虚开行为，采取了合理措施保障国家税款没有流失的危险，国家税款实际上也没有流失，则：
适用非法出售专用发票罪，基准刑为3年以上10年以下有期徒刑。
也就是说，如果行为人采取了合理措施保障国家税款不流失，则基准刑反而会上一个台阶。
于是乎，法庭上可能会发生戏剧化的一幕：
公诉人：被告采取了合理措施保障了国家税款不流失，应当认定非法出售专用发票罪，判处3年以上10年以上有期徒刑。
辩护人：被告的虚开行为导致了国家税款损失，应当认定为虚开专用发票罪，判处3年以下有期徒刑；
被告坐不住了，说：法官大人，我良心和行为都大大的坏，导致了一些国家税款损失，我也想让国家税款损失，应该判3年以下有期徒刑；
公诉人：被告良心和行为都没有那么坏，应当判3年以上10年以下。
是的，你没有看错：
辩护人为了降低被告的基准刑，拼命证明被告的行为危害更大；公诉人为了提高被告人的基准刑，努力证明被告的行为危害更小。
附司法解释规定：
第十一条
虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，税款数额在十万元以上的，应当依照刑法第二百零五条的规定定罪处罚；虚开税款数额在五十万元以上、五百万元以上的，应当分别认定为刑法第二百零五条第一款规定的“数额较大”、“数额巨大”。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百零五条第一款规定的“其他严重情节”：
（一）在提起公诉前，无法追回的税款数额达到三十万元以上的；
（二）五年内因虚开发票受过刑事处罚或者二次以上行政处罚，又虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开税款数额在三十万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
第十四条
伪造或者出售伪造的增值税专用发票票面税额五十万元以上的，或者五十份以上且票面税额三十万元以上的，应当认定为刑法第二百零六条第一款规定的“数量较大”。
五年内因伪造或者出售伪造的增值税专用发票受过刑事处罚或者二次以上行政处罚，又实施伪造或者出售伪造的增值税专用发票行为，票面税额达到本条第二款规定的标准60%以上的，或者违法所得五万元以上的，应当认定为刑法第二百零六条第一款规定的“其他严重情节”。
第十五条
非法出售增值税专用发票的，依照本解释第十四条的定罪量刑标准定罪处罚。
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