美国通信领域供应链安全规则与中国法律应对

谢迪扬/复旦大学法学院博士研究生

原文刊载于《电子知识产权》2024年第3期

摘要

近年来，美国以国家安全为借口，在通信领域制定了一系列供应链安全规则，将其作为掣肘中国高科技制造业发展、实现中美脱钩企图的重要法律工具。这些规则在国际经济法层面违背了非歧视待遇原则和自由贸易原则，在美国法层面也不符合正当程序原则与比例原则，将使中国面临通信产业出口下降、美资撤离、对美投资阻碍、本土通信供应链波动等挑战。这些规则在联合国、IPEF等平台上的国际化趋势将进一步放大上述挑战。中国可以综合利用其国内法、美国法和国际法，维护国家、企业和公民的正当权益；为此，我国应尽快启动通信领域的供应链安全立法，积极利用美国司法途径维权，尝试在WTO、RCEP等经贸协定下提起申诉，并推动构建“一带一路”倡议下的供应链国际安全规则体系。

关键词：通信；供应链；安全；《芯片与科学法案》

一、

引言

全球供应链的兴起显著提升了生产效率，深化了各国的经济依赖，但供应链的脆弱性也在全球经济波动中显露出来，引发各国对供应链安全的高度关注。特朗普执政时期，美国开启新一轮供应链立法，加速转向国家安全的逻辑。2017年至今，美国共出台46部涉及供应链安全的法案，覆盖疫苗、药品、关键矿产、渔业、食品、生物资源、运输、核设备等领域。其中，通信领域是中美贸易摩擦的主要领域，也是供应链规则发展最迅速的领域之一。美国近5年制定了《2018年联邦采购供应链安全法案》《2019财年约翰·S·麦凯恩国防授权法案》《2020年5G安全和超越法案》《2021财年威廉M.（麦克）桑贝里国防授权法案》《2022年综合拨款法案》《2022年芯片与科学法案》（简称“《芯片法案》”）等，尤以《芯片法案》为代表，出现了背离公平贸易和非歧视原则的立法趋势，表现出打压其他国家通信行业发展、有效维系美国霸权之企图。这严重违背了市场经济规律和日益深入的全球化进程，将对全球通信领域的供应链造成重大扭曲，扰乱正常的国际贸易秩序。

通信供应链是经济全球化背景下，由分散在全球各地的上下游通信生产环节组成的完整生产链条的统称。其以通信企业为核心，涵盖制造、分销、零售、物流等各环节的企业，最后将通信产品或服务提供给终端用户。美国通信领域供应链安全规则企图利用供应链的网状结构，束缚中国科技产业发展。除了在本国推行上述规则，美国还积极在联合国、《网络空间信任和安全巴黎倡议》、印太经济框架等国际平台上扩大影响，试图将通信供应链安全规则的理念和制度推广到全球。这无疑将对中美经贸摩擦的走向以及全球高科技制造业格局造成深刻影响。在这一背景下，如何运用法律手段应对上述规则、维护中国国家、企业和劳动者的正当权益，是当下亟待解决的问题。

目前，国外学界已有许多研究聚焦供应链安全规则，普遍认为美国当前面临严峻的供应链安全问题，特别是在通信领域，巨大的供应链安全漏洞或将再次引发重大安全事故；这些漏洞也使恐怖主义、敌对国家得以趁虚而入，损害美国利益；对此应加强入境检查、审批，将具有安全风险的产品或服务排除在美国市场之外。还有部分研究指出，除了供应链本身的安全漏洞之外，美国通信产业（包括原料、生产等环节）对外依存度过高，也构成了一项安全风险，应提升供应链的多元化，以相互对冲风险。在中国学界，供应链安全还是一个比较新的议题。现有文献中，有关供应链安全的研究大部分是从国际关系、政治学或经济学视角切入的，有研究从宏观层面分析全球供应链安全的理论与现实，有研究从国家战略的视角阐述供应链安全，或提出中国科技安全相关情报的发展建议，还有研究聚焦粮食、矿产、国防等细分领域的供应链机制。但是，从法学视角分析通信领域供应链安全规则的研究仍较为欠缺，尚未深入剖析美国现有规则的正当性，也没有站在中国的立场上提出系统的法律应对建议。

那么，美国通信领域供应链安全规则是否具有正当性？这些规则及其国际化趋势将给中国带来什么样的挑战？中国将如何运用各类法律工具加以应对？针对上述问题，本文首先将阐述美国通信领域供应链安全规则的核心内容；其次运用法学理论，剖析这类规则的正当性缺陷及其对中国的挑战；最后从法律角度，提出包含国内法、美国法、国际法三个层面的系统性的法律应对建议。

二、

美国通信领域供应链安全规则的核心

内容

近年来，美国陆续出台了一系列通信领域供应链安全规则，《美国联邦法规》同步更新了细化规定。它们是中美贸易摩擦中，美国掣肘中国高科技制造业、实现中美科技脱钩企图的重要法律工具。

（一）供应链安全审查规则

发现安全风险是供应链安全规制的逻辑起点，因此美国法律的许多条款都强制特定公权力部门、倡导私人部门开展供应链安全自查，分为限时规则和常设规则两类。

1.供应链安全限时审查规则

限时审查规则规定了一种非周期性的供应链安全自查活动。当政府认为必要时，可以指定几个机构，在特定范围内开展安全审查。这类规则一般要求负责机构在半年左右的时间内，出具供应链安全审查报告，指出主要的供应链安全风险，并提出改进方案。比如《2020年5G安全和超越法案》就要求总统在180天内查明美国本土以及共同防御条约盟国国内是否存在5G供应链安全漏洞，并出台一份应对战略。又如《2021年综合拨款法案》要求国家情报总监在180天内对人工智能、微芯片、半导体等供应链的安全风险进行详细评估，指出美国供应链面临的机遇和挑战。此外，总统行政令也采纳过类似规则。比如拜登政府发布的“百日供应链排查”行政令，范围包括半导体芯片、大容量电池等供应链。

2.供应链安全常设审查规则

随着美国对供应链安全问题的重视程度提升，供应链安全审查也从运动式审查，发展为常设的周期性审查。比如《2022财年国防授权法案》要求每个军事部门的秘书处以及国防后勤局局长每季度提交供应链安全审查报告。《2022年综合拨款法案》也要求国家情报总监联合其他部门，每四年提交关于美国关键新兴技术发展的报告，其中明确要求涵盖供应链安全问题。对私人部门，美国也发展出了供应链自查条款。比如自2022年2月起，美国联邦通信委员会（简称FCC）强制要求所有高级通信服务供应商对其供应链开展年度自查，并提交报告。该报告主要须说明，本企业是否拥有载于FCC“涵盖清单”之上的风险产品或服务。如有，该企业每年须跟进提交相关安全风险自查报告。此外，《约翰·S·麦凯恩2019财年国防授权法案》还倡导小型企业和大学自愿开展周期性的信息网络安全自查活动。

（二）政府采购中的供应链安全规则

在美国供应链安全规则体系下，与政府采购相关的规则发展得相对成熟。这类规则主要由以下四部分内容构成：

1.供应链风险的法律定义

在美国的立法逻辑下，不存在风险才是安全，因此法律明确规定了供应链风险的定义。供应链安全规则首先将造成供应链风险的主体限定为敌人（adversary），从而排除了通信供应链安全规则适用于本国或盟国主体的可能性。其次，有关规则列举构成供应链风险的三种行为：一是蓄意破坏（sabotage）；二是恶意引入多余功能（unwanted function）；三是颠覆（subvert）特定系统之设计、整体性、编程、生产、分销、安装、运作或维护的其他行为。再次，美国法律对“供应链风险”增设了目的限制，即造成供应链风险的行为，必须具有监视系统、拒绝接受系统指令、破坏或以其他方式降低系统功能的目的。

2.政府采购中供应链风险的管理程序

美国目前已建立起两套程序，一是七大政府部门间的程序，二是国防部内部的程序。前者要求美国七大政府部门派代表组建联邦采购安全委员会（简称FASC），其职权包括制定供应链风险管理标准、发布“排除或移除建议”。后者则是由国防部下设的采购与维持部（简称USD (A&S)）负责供应链风险管理工作。其职权包括划定风险筛查范围，出台筛查程序，细化筛查标准，评估采购程序的安全性等。当USD (A&S)发现重大供应链风险时，须向国防部、陆军部、能源部等相关部门的部长发函，建议其对特定采购行为进行硬性干预。

3.供应链风险标准与信任标准

（1）部门间程序的风险标准

FASC评估供应链风险时可考虑的因素多达十项，本文将其分为四类：一是评价产品或服务本身的技术性标准，包括产品或服务的功能、安全性、是否向美国境外传输信息等；二是评价供应链各环节上的企业的技术性标准，包括企业对数据、信息系统的访问权限、消除风险的能力等；三是涉及美国采购方自身的标准，包括美国政府系统中的既有漏洞、所涉信息的机密程度等；四是非技术标准，或称政治性标准，即供应商的所有者、控制者中是否存在外国政府及其下属机构，供应商是否与外国政府存在任何联系，供应商的管理者、员工、顾问、商业合作伙伴是否与外国政府存在任何联系，美国政府是否将该外国认定为敌人（adversary）或特别关注国家（country of special concern）等等。FASC只需在上述一个或几个方面列出相对充分的理由，就能认定存在供应链风险。

（2）国防部程序的风险标准

USD (A&S) 评估供应链风险时可以考虑的因素有八项，本文也将其分为三类：一是评价产品或服务本身的技术性标准，比如产品或服务是否具有通信或监视功能，是否含有假冒零件等；二是评价供应链各环节上的企业的技术性标准，包括供应商的网络安全情况、应急运营能力、能否生产多种技术产品或提供多种技术服务等；三是非技术标准或政治性标准，包括产品或服务是否在美国境外生产，企业所有权结构是否正常，是否与敌人（enemy）存在联系，是否受外国影响等。此外，这类标准还关注企业在政府采购以外的其他行为的合法性，比如是否有过欺诈行为，是否曾参与人口贩卖，其员工是否安全、健康等等。

（3）信任标准

除了风险标准之外，《2019年安全和可信通信网络法》还发展出了信任标准，即要求该供应商不受“外国敌人”（foreign adversary）所有、控制或影响，其中的“外国敌人”是指严重影响美国国家和公民安全的外国政府或外国个人。美国商务部通信信息副部长有权认定“受信任”的供应商，并在《联邦公报》上公布，无须征询公众意见即可生效。此外，美国法律特别强调，在认定“受信任”的供应商时，应着重考虑小型企业和主要为农村地区服务的企业。这一规定反映出美国扶持本土企业、排斥外国大型企业的倾向。

4.供应链风险的处理措施

上述供应链风险管理主体一旦发现问题，相关企业几乎没有任何补救机会。在部门间程序中，国土安全部、国防部和国家情报局首长均有权依照FASC的建议，对含有供应链风险的产品、服务或企业下达排除（exclusion）或移除（removal）指令。其中，排除指令要求相关采购部门将涉案产品、服务、企业完全移出政府采购清单，还要求政府的其他供应商、各级分包商与涉案企业完全脱钩。移除指令则仅要求相关政府部门将具有供应链风险的产品或服务移出信息系统，同时也要求其他政府供应商、各级分包商的信息系统不使用涉案企业的产品或服务。国防部内部的程序只允许下达更严厉的排除指令。

（三）附条件的政府补贴规则

为促使企业整改通信供应链安全问题，美国法律设置了一系列补贴规则，包括半导体激励经济资助计划、公共无线供应链创新基金等。其中，FCC主管的安全可信通信网络报销计划与《芯片法案》中的附条件补贴规则，影响力和社会关注度都相对较高，因此本文选取该二者进行详细分析。

1.FCC安全可信通信网络报销计划

为落实《2019年安全可信通信网络法案》的规定，FCC启动了安全可信通信网络报销计划，旨在为通信领域的企业提供资助，促使其按照法律要求替换被认为具有供应链风险的产品。首先，FCC内部的公共安全和国土安全部门（简称PSHSB）须出台并定期更新一份“涵盖清单”（Covered List），在其中逐一列明具有供应链风险的通信产品。从《美国联邦法规》上看，是否列入清单的标准具有较大主观性，只要“具有适当国家安全专业知识的任何行政部门”认为某项产品或服务“对美国国家安全或美国人员安全构成不可接受的风险”，PSHSB就须将其列入清单。其次，申请参与该“报销计划”的企业须提交一份详细的“移除计划”，说明其目前有哪些产品或服务列于清单之上，其将如何永久移除并销毁，由FCC内部的有线通信竞争部（简称WCB）进行审核。再次，《美国联邦法规》还规定了参与“报销计划”的企业在违反相关约定时应受的惩处，包括交还报销款项、禁止未来参与“报销计划”等FCC主管的资助项目、根据违约情节处以民事或刑事处罚等。

2.《芯片法案》中的附条件补贴规则

《芯片法案》旨在引导芯片制造产业“回流”美国本土。根据该法案，美国政府将投入资金支持其国内的芯片研发和制造，企业只要接受该补贴，10年内就不得在中国扩大先进芯片产能。该法案对符合条件的半导体企业实施直接补贴，数额高达527万亿美元。其中约390万亿美元将被用于建造、扩大、优化美国国内的通信工厂，约110万亿美元将被用于科技研发，剩余约30万亿美元将投入通信技术教育、安全保障、技术创新等事业。领取这类补贴的企业须满足多项特殊要求，比如在一定期限内禁止扩大对中国的投资，暂停与中国的科技合作等。

（四）FCC有关供应链安全的市场准入规则

除《2019年安全可信通信网络法案》以外，美国又出台了《2021年安全设备法案》，特别提及通信供应链安全风险，将其视为国家安全的重要威胁。该法案进一步要求FCC禁止对载于“涵盖清单”上的产品和服务提供审查服务、向其颁发授权证书。根据《美国联邦法规》，获取FCC的授权证书是通信产品或服务进入美国市场的必要条件。可见，一旦被FASC、商务部、国防部等“具有适当国家安全专业知识的任何行政部门”认为具有供应链安全风险，相关产品或服务就将被FCC列入上述清单，这基本上就意味着该产品或服务的供应商失去了美国市场。从这一系列规定中可以看出，美国通信领域供应链安全规则已经发展出市场准入规则，供应链安全问题演化为一种新的贸易壁垒，显露出重塑全球经贸秩序的效力。

三、

美国通信领域供应链安全规则的非正当

性及其对中国的挑战

美国通信领域供应链安全规则以国家安全为抓手，披上了法律的外衣，背后却掩藏着美国的不正当目的，具有明显的“去中国化”倾向。

（一）美国通信领域供应链安全规则的非正当性

从国际经济法基本原则和美国国内法的法律原则两方面分析不难发现，美国通信领域供应链安全规则的正当性存疑。

1.国际经济法之基本原则的违背

（1）违背WTO非歧视待遇原则

非歧视待遇原则乃是WTO多边贸易体系的基石。美国供应链安全规则虽然采用非歧视性的语言，但从规制结果来看，其多处违反非歧视待遇原则。首先，政府采购供应链安全规则中的风险标准明显歧视中国等“特别关注国家”的企业和工人。在没有明显技术缺陷的情况下，中国产品或服务仅因产地为中国、工人是中国人、企业的所有权结构中带有中国国家所有的成分，就被FASC或USD (A&S)认定具有供应链安全风险，这明显是针对中国的歧视。其次，美国的附条件补贴规则也构成歧视。在“安全可信通信网络报销计划”中，FCC依据国防部、商务部等行政部门的意见，将部分中国产品和服务列入供应链风险“涵盖清单”，并要求本国通信企业替换、销毁。对本国、盟国的产品和服务，却不做类似要求。《芯片法案》还禁止获得资助的企业在未来十年内对中国的先进芯片制造业增加投资，对本国及其盟国则没有规定增加投资的限制。

（2）违背WTO自由贸易原则

自亚当·斯密时代以来，自由贸易一直是全球大多数经济学家倡导的主流理念。然而美国通信领域的供应链安全规则逐渐形成了非关税壁垒。美国《2021年安全设备法案》《美国联邦法规》的细化规定，均禁止FCC审查并批准具有供应链安全风险的产品或服务进入美国市场，但在风险的认定上纳入了大量政治性的、非技术因素，使中国等国家的产品和服务被排除在美国市场之外。此外，政府采购中的供应链安全规则也同样能起到类似非关税壁垒的效果。希望获得政府采购订单的企业，均被强迫按照政治性标准审查自身的供应链，并剔除中国等“特别关注国家”的企业、产品和服务，这剥夺了后者与美国及其盟国的企业进行自由贸易的权利。

2.美国国内法之法律原则的违背

（1）违反正当程序原则

美国供应链安全规则在一定程度上侵犯了部分企业及其所有人的财产权。一方面，美国国防、政府采购部门要求供应商断绝与风险企业的经贸往来，FCC的安全可信通信网络报销计划也要求相关通信企业不再购买和使用风险产品。这些企业原本可以选择中国企业提供的质量过关、性价比较高的产品和服务；而供应链安全规则迫使其选择性价比较低的替代品。另一方面，《芯片法案》禁止投资人在中国等特定国家扩大芯片产业的投资，而这些国家中不乏未来芯片发展的关键地区。这实质上限缩了投资人对其财产的自由处分权，影响到投资人的未来收益。上述供应链安全规则在损害私人财产权的同时，并没有保障相关主体的正当程序利益。在政府采购供应链安全规则中，部门间的程序只允许政府的直接供应商（多为美国或其盟国的大型企业）提出异议或向法院起诉，而真正被认为具有安全风险的企业却没有行使异议权的机会。国防部的程序更是因其极高的机密性，完全没有设置任何异议或起诉的程序。附条件补贴制度也有类似情况，FCC的职权仅限于制定、维护风险产品或服务的“涵盖清单”，并不受理利益相关者的异议或申诉。利益相关者也很难对《芯片法案》中限制投资的国家范围提出异议或申诉。可见，上述美国供应链安全规则以国家安全为名，掩盖了政府侵犯私人财产权且违背正当程序原则的事实。

（2）违反比例原则

比例原则要求政府在行使公权力时，确保给予人民的协助超过使人民所受之牺牲。但美国通信供应链安全规则并不完全符合比例原则。首先，政府采购中的供应链安全规则对部分企业造成过大负面影响。从适当性原则看，美国供应链安全规则打着“提高供应链韧性”的旗号，以宽泛的风险标准将大量所谓的“风险企业”踢出供应链，反而破坏了原有供应链生态的安全与稳定，行政措施与行政目标背道而驰。从必要性原则看，这些规则不仅使“风险企业”失去成为政府供应商的机会，还要求其他政府供应商、各级分包商都将“风险企业”移除自身供应链，这些对“风险企业”在政府采购范围之外的商业机会的限制完全是不必要的。从狭义比例原则看，供应链安全规则不但损害了大量“风险企业”的利益，使大量“风险企业”原有合作伙伴增加经营成本，还对美国经济造成了负面影响。这些制度消除了大量“莫须有”的供应链安全风险，对公共利益的增益微乎其微，与其所造成的损害完全不成比例。其次，附条件的政府补贴规则也有违比例原则。如在安全可信通信网络报销计划中，即便技术上没有明确证据证明供应链安全风险，FCC也会因产品或服务与美国“特别关注国家”有关，就要求大量企业替换并销毁，还剥夺了这些企业未来购买、使用高性价比的中国产品的权利，使部分中小型企业面临经营风险，这完全不符合必要性原则。《芯片法案》的立法目的在于加强通信供应链的安全性，但其法律效果可能正好相反，不符合适当性原则。因为虽然把整条供应链布局在美国境内能够规避外国风险，但是一旦美国本土出现经济波动或非经济的突发事件，通信供应链就可能“全军覆没”。西方学者也指出，这相当于是“把所有鸡蛋放在同一个篮子里”，明显不是规避供应链风险的理性决策。

（二）美国通信领域供应链安全规则对中国的挑战

2018年中美经贸摩擦以来，中美经贸的“趋势性脱钩”已成为国内外共识，这一点在通信领域的表现尤为明显。在此背景下，美国强化通信领域供应链安全规则，将使中国企业海外业务受阻，产生外资撤离风险与对美投资阻碍，造成本土通信供应链连带波动。

1.中国企业海外业务受阻

美国通信供应链安全规则对中国的负面影响首先体现为通信产业的海外业务受阻。根据美国现行法律，中国已被认定为“特别关注国家”甚至“外国敌人”，中国企业通过供应链安全审查困难重重。政府采购方面，美国《2019年国防授权法案》第889条，以及部分政府机构出台的内部《供应链风险管理标准》，明确禁止政府供应商、分包商使用来自华为、中信、海能达、海康威视、大华等中国企业的产品或服务。上述规则出台后，美国多家企业第一时间宣布放弃与华为等中国企业的合作。为保护美国市场，台积电等外国通信企业也纷纷向美国妥协，宣布不再为华为等中国企业供货。市场准入方面，FCC早在2019年就以国家安全和法律实施风险等笼统理由，撤销中国移动在美国的国际电信业务牌照。此后，FCC逐步取消中国电信、中国联通在美提供国际电信服务的授权，导致中国三大通信公司在纽交所退市。此外，销售通信产品的中国企业也遭遇了重大挫折。据统计，2022年美国从中国进口高科技产品规模同比减少34.4%，占美国高科技产品进口市场份额下降约10%，中美在高科技领域已出现“脱钩”迹象。在我国通信产业对外依存度尚处高位的情况下，美国通信领域供应链安全规则可能影响我国通信产业的长期发展。

2.外资撤离风险与对美投资阻碍

拜登政府在竞选时的一个重要承诺就是以大规模的国内投资重塑供应链。2021年2月，拜登提出总投资达2万亿美元的“美国就业计划”，加强本地关键产业供应链的投资；3月提出《芯片法案》，拟投资520亿美元发展美国半导体产业，要求接受补助的企业在10年内不得扩大对中国高端芯片的投资；4月推出“美国制造税收计划”，减少企业离岸投资激励，大幅限制企业利润转移。这种政策导向表明，美国企图通过高科技领域技术“断供”、减少中间品供给和阻断关键资源等方式，迫使中国通信产业面临相当规模的美资撤离风险。当前，高通、台积电等通信企业纷纷启动从中国大陆撤资的程序，芯片名企美光科技也于2022年解散了上海研发中心旗下的设计团队，将产品设计和研发环节安排到中国大陆以外的地区。可见，已有相当一部分企业开始响应美国发起的供应链“去中国化”的号召。

同时，中国对美投资也会受到美国供应链安全规则的负面影响。近年美国外资国家安全审查机制出现了政治异化的倾向，其不断践踏公平贸易与非歧视原则，以模糊的标准和高度不确定的程序阻碍中国企业对美投资。中国通信企业对美投资受阻的案例已经屡见不鲜，从紫光集团收购美光科技、西部数据的失败，到中国智路资本与半导体公司Magnachip的交易终止，这些案例无一不显露出美国的保护主义目的。美国中国总商会发布的《2022在美中资企业年度调查》报告显示，中国企业把在美盈利投回美国市场的意愿明显下降，把在美盈利转投中国市场的意愿温和上升。可见，美国此类保护主义行径打击了中国投资者对美国市场的信心。

3.中国通信供应链连带波动

美国通信供应链安全规则非但没有真正解决供应链安全问题，反而破坏了现有供应链的稳定性，在全球范围内造成了系统性的供应链波动。中国作为经济全球化的积极参与者，不免受到此轮供应链波动的影响。特朗普政府上台后，以国家安全为由在一些技术领域实施出口管制、投资审查、进口限制等举措，为供应链危机埋下伏笔。2020年初新冠肺炎疫情在全球范围内爆发，各国普遍出现了供应链紊乱的局面。而美国通信供应链安全规则中“多买美国货，不买中国货”的导向，将进一步延长供应链恢复周期。在通信领域，供应链紊乱甚至可能成为一个长期现象。这将影响到我国国内供应链的安全稳定，进口依赖度较高的产业更需要警惕供应链中断风险。以集成电路产业为例，中国2015年至2019年贸易逆差始终维持在2000亿美元左右；其中以存储器、微处理器、模拟芯片为代表的中游产品进口依赖度最高，总体国产化比例不超过6%，在全球供应链波动中将面临巨大风险。国家统计公报显示，中国2022年全年集成电路产量比上年下降9.8%，出口比上年下降12%。未来，国际贸易摩擦、技术过度保护、疫情持续影响等负面因素在短期内消除的可能性较小，应提前做好应对通信供应链波动、中断的准备。

（三）美国通信领域供应链安全规则的国际化趋势

对中国的挑战

美国追求的不只是中美脱钩，而是中国与世界脱钩。因此，美国在国内出台通信领域供应链安全规则的同时，也在积极推动该制度的国际化。这将进一步扩大上述规则的影响，中国面临的挑战也将放大。

1.多边国际化趋势

美国及其盟友试图将通信供应链安全规则植入以联合国为核心的多边供应链规范框架。2015年，联合国信息安全政府专家组出台了《关于从国际安全的角度看信息和电信领域的发展政府专家组（GGE）的报告》，强调供应链中的技术性安全问题，敦促各国“设法防止恶意通信技术工具和技术的扩散以及使用有害的隐蔽功能”，但不提倡供应链安全的政治化。其目标乃是“供应链的完整性”，不是为防范臆想中的政治风险，强行禁用现有供应链，盲目追求供应链弹性和多元化。该报告已在一定程度上忽视了发展中国家的利益，但这并不能使美国及其盟友满意。作为美国通信供应链安全规则的支持者，日本在2021年联合国信息安全开放式工作组（简称OEWG）会议上，以国家安全为由，提议增加非歧视原则的豁免条款：“特别考虑到国家安全与隐私保护，各国应有权利和义务为信息通信技术设备、系统选择可信赖的供应商。合理的举措包括相关立法或行政措施以确保供应链安全，支持可靠的技术与可信行业伙伴，促使供应商多样化”，所幸未被采纳。如果上述提议获得大会通过，就在很大程度上消除了美国通信供应链安全规则在WTO规则下的法律风险，还将适用范围从政府采购扩大到商用、民用等全领域，这将在全球掀起前所未有的保护主义热潮。此外，美国已正式加入《网络空间信任和安全巴黎倡议》，在其中推动符合其利益的规则发展。在其与盟友的制度性话语权的影响下，该倡议很可能向美式通信供应链安全规则靠拢。

2.区域国际化趋势

以美日印澳供应链安全合作机制为基础，2022年5月23日，拜登宣布印太经济框架（下文简称IPEF）正式启动，首批13个参与方，但不包括中国。从目前公布的内容看，供应链规则主要集中在IPEF的“四大制度支柱”之一——“韧性经济”模块中。虽然IPEF尚未发展出具有强制约束力的规则，但其为应对供应链安全风险，设置了供应链理事会和供应链危机应对网络两大机制。前者将制定“行动计划”，用以提高“关键部门或关键商品”的韧性和竞争力；后者将作为紧急通信渠道，帮助各国应对供应链中断。这一系列规则反映了拜登政府的“供应链韧性”愿景。但IPEF将发挥何种作用，仍待实践检验。除印太经济框架之外，美国还在寻找更多盟友，扩大供应链反华团体。2022年，《东盟－美国2022年特别峰会联合愿景声明》出台，其中也涉及供应链韧性与网络空间安全问题。同年7月，美国国务院发布《有关就全球供应链展开合作的联合声明》，17个经济体声明参与美国主导的“供应链合作”，除印太经济框架的参与方以外，新增了北美的加拿大、墨西哥；南美的巴西；非洲的刚果民主共和国；欧洲的欧盟、法国、德国、意大利、荷兰、西班牙、英国。12月，第二届美非峰会召开，拜登政府与非洲各国领导人共同探讨了供应链安全对策。如果美国与上述国家最终形成制度共识，那么美国通信领域供应链安全规则的影响力无疑将迅速增长。

3.通信领域供应链安全规则的国际化趋势放大对华挑战

美国通信供应链安全规则在多边和区域层面的国际化是一体两面、相互促进的。一方面，多边层面的国际化相当于为美国通信供应链安全规则赢得联合国等国际组织的合法性背书，这有助于减少各国的顾虑，提升规则在国际上的普及度；另一方面，美国在区域层面建立的制度共识，也将反过来给多边制度变革施加压力，如果支持规则的国家足够多，联合国、世界贸易组织就不得不让步，容忍美国及其盟友颠覆二战以来作为国际经济法基石的自由贸易与非歧视原则。在多边、区域层面的共同作用下，美国主张的通信供应链安全规则对中国的挑战将被放大。从出口角度看，除美国以外的其他国家也可能以劳工、环境、安全标准不达标为由，限制中国产品进入其本国市场，甚至将中国供应商彻底踢出供应链，比如苹果公司就在2021年高调宣布剔除34家中国大陆的供应商。这种多国同时实施的排华贸易政策，对中国出口的影响无疑更大。从招商引资与对外投资的角度看，如果其他国家也实施了类似美国的通信供应链安全规则，那么许多跨国公司（特别是高科技制造业）都将面临“亲美市场”与中国市场二选一的困境，再加上政府补贴的诱惑，其很可能选择从中国撤资。韩企三星、日企松下、夏普等知名跨国企业都是撤离中国的典型例证。从我国本土供应链的角度看，中国电子通信产业中间产品的进口依存度多年来一直保持在高位，符合条件的进口国数量少、可替代性低。作为当前主要进口国的日本和荷兰，均已纳入印太经济框架或“供应链合作”计划。我国如果不能及时找到替代方案，本土通信供应链将面临较大风险。

四、

我国的法律应对

面对美国通信领域供应链安全规则的猛烈攻势，中国应尽早做好准备，综合运用各种法律工具，维护中国国家、公民、企业的合法权益。本部分将从国内法、美国法、国际法三个层面，提出中国应对上述规则的对策。

（一）中国国内应采取的法律措施

1.启动通信领域下的供应链安全立法

目前我国尚未出台保障供应链安全的专门性立法，现行法律中只有《科学技术进步法》的一个条款笼统要求国家保障供应链安全。其他有关供应链的规定集中在行政法规和部门规章层级，大多仅笼统要求推进供应链创新、维护供应链稳定等。与美国相比，我国同类规则存在立法层级不高、细化程度不足、可执行性不强等问题。但正如上文所述，美国的规则存在正当性缺失的问题。因此本文反对照搬美国的规则，建议取其精华、去其糟粕，从政府采购和民用两方面建构适度的供应链安全规则。

在政府采购方面，美国重视行政、国防通信设备中的供应链安全问题，这种谨慎的态度是可取的。随着政府对通信技术的依赖程度不断加深，不法分子开始利用供应链漏洞攻击国家政府、造成社会混乱，这在国际社会上已有多起先例，对此我国应提高警惕。建议在政府采购方面的供应链立法中重视保护国家安全，可参照美国的做法，设置具体的、可操作性较强的风险标准和信任标准。但美国规则采纳了许多政治性标准，比如产地是否位于“敌对国家”或“特别关注国家”等，破坏了公平贸易与非歧视原则，上文阐述的经济依赖、安全困境与民主和平原理均不能提供充分的正当性支持。我国应坚决摒弃这类政治性标准，采纳透明、合理的技术性标准。

在民用方面，美国要求政府供应商、分包商、补贴领取者在政府采购之外的生产、经营活动中也实现对华脱钩，这种做法是违背WTO成员义务的。因此我国在民用方面的供应链安全立法不能采用类似规定，而应防范安全标准的过度泛化，对营商环境产生不良影响。可在相应条款中重申公平贸易原则、非歧视原则、交易自由原则等，增强供应链各环节上的中外企业的信心。此外，还可尝试构建通信供应链安全预警机制。对此，可借鉴食品安全风险预警机制中的信息监测、质量追溯、风险预测、应急反应四大系统，及时掌握通信领域供应链的运行情况，对供应链中断、信息泄露等风险提前做好准备。

2.合理运用《反外国制裁法》

美国通信供应链安全规则以国家安全为由，通过设置政治化的风险标准和信任标准，使中国企业陷入不公平竞争，甚至可能将中国企业彻底踢出政府采购及其附属供应链。实质上，美国的上述行为是对我国企业的歧视性经济制裁。其违反WTO原则和规则，强行阻止我国企业参与正常的经贸、投资活动，损害我国企业、公民的合法权益，符合《反外国制裁法》第三条规定的适用条件。根据该法规定，我国可将直接或间接参与制裁的个人和组织列入反制清单，查封、扣押、冻结其在我国境内的各类财产，禁止其与我国境内的个人和组织开展交易或合作。这类举措可威慑在华有经济利益的个人或企业，不参与、不声援美国通信供应链安全规则对我国企业的歧视性适用。在适用《反外国制裁法》时，应根据立法宗旨，以透明、严谨的程序识别“歧视性限制措施”。在通信领域的案件中，应特别关注企业被限制原因是技术性的还是非技术性的。如果企业是因为技术不达标而失去商业机会，那么我国没有理由庇护这些企业。只有在出现非技术性歧视的情况下，如国籍歧视、人权污蔑等，我国采取《反外国制裁法》中的举措才具有国际法层面的合法性和正当性。

3.完善相关立法，加大对通信企业的扶持力度

虽然美国正不断加大对高科技通信企业的补贴力度，但依旧难以促使大部分通信企业回到美国。这一方面是因为在全球经济滞胀的大环境下，中国的经济韧性、市场潜力、营商环境和创新活力使许多跨国企业无法割舍中国市场。另一方面，美国补贴分配严重不均，已引发业内广泛质疑。以《芯片法案》为例，其中的527亿美元补贴主要流向设有晶圆厂的企业。据市场测算，英特尔公司将独占约200亿美元，而高通、ADA、英伟达等企业则很难获得实质性的利益。在这种情况下，中国可以通过完善立法，加大对通信企业的扶持力度，吸引更多通信企业留在中国。然而，目前我国扶持通信企业的法律规则仍不健全。《科学技术进步法》仅规定对工作环境恶劣、危险的科技人员发放补贴，尚不涉及对高科技通信企业的补贴。《促进科技成果转化法》规定的补贴范围仅限于科技成果转化阶段，不适用于一般的生产经营活动或研发活动。此外，我国还出台了一系列行政法规、部门规章，旨在减免科技企业税收，加大对研发活动的财政支持。但由于这类规则的层级不高，其对通信企业的激励作用也较为有限。建议参照美国《芯片法案》，在《科学技术进步法》中增设行业补贴条款，允许国家在适当时机，对通信领域的高新科技企业进行一定数额的补贴。因为在激励科技企业、增强投资者信心方面，这类条款的效果较为可观。美国《芯片法案》签署当日，微米、高通等通信企业就声明大幅增加对美投资，数额高达约500亿美元。

（二）充分有效地利用美国国内法维护正当权益

1.利用美国法救济途径

在美国通信供应链安全审查的两套程序中，部门间程序设置了救济环节，涉案企业应充分利用相关程序维权。根据美国法律，如果企业在部门间的程序中被指出具有供应链风险，理论上其拥有两条救济路径：一是针对FASC的负面建议提出异议，由国土安全部、国防部和国家情报局的首长共同决定异议是否成立，这实际上属于行政系统内部的监督机制，现实中企业通过异议手段成功维权的案例比较罕见。二是针对移除、排除之行政行为提起司法诉讼。这类就美国政府不当行政行为提起司法诉讼的做法，已有成功案例。比如小米诉美国防部、财政部案中，中国企业大获全胜。整个诉讼历时约四个月；临时禁令发布前，企业真正受黑名单影响的时间约为两个月；起诉所需的时间成本也是可接受的。从中国政府层面来看，则应做好企业海外维权的引导工作，适当拓展以知识产权维权为中心的海外维权援助体系，使其覆盖供应链安全、国家安全争端。

2.利用条约批准程序

签署条约而不予批准是美国条约行为的基本特征，两党政见不同与美国社会分裂是条约在批准阶段搁浅的重要原因。IPEF会否步TPP后尘，目前未有定论。但不难发现，IPEF的“友岸外包”策略，似乎不符合美国本土制造业复兴的政策目标，也与美国民众期盼的国内就业局势回暖背道而驰。所谓“友岸外包”是指将供应链全节点转移到美国定义的友好国家，如欧盟、日韩等传统盟友，或拉美、印太等美国认为受其控制的地区。这是美国向印太国家宣传IPEF优势时所采用的主要论调。那么如何平衡“友岸外包”与“制造业回岸”，成了IPEF制度设计的难题：偏向“制造业回岸”则难签署，偏向“友岸外包”则难批准。当初特朗普政府决定退出TPP，正是因为担心其进一步推动资本外流、美国本土就业岗位流失，如今IPEF可能给美国带来同样的问题。可见IPEF很难获得共和党成员与美国民众的普遍支持。因此可以与对华友好企业、反对IPEF的个人与企业组建统一战线，根据美国国会的条约审议程序合法发声。

3.利用通信领域供应链安全规则的法律缺陷

美国通信供应链安全规则的“风险标准”纳入的因素过多，导致行政人员难以把握这类规则的适用尺度。毕竟对一家具备一定规模的企业而言，要在资本、管理层、顾问、员工、上下游合作企业等各层面完全与中国脱钩，几乎是不可能的。如果强行要求大量企业实现全方位脱钩，则势必遭到强烈反对。因此，为控制美国通信供应链安全规则的负面影响，我国可以在IPEF落地之前，加紧与日韩、东盟的经济联系，包括鼓励中方资本投资海外高科技企业、技术人员海外就业、外籍技术人员来华交流、培训等等。中国与世界建立起、维护好紧密的经济联系和频繁的人员流动，将迫使美国政府面临一个两难选择：要么在一定程度上接受中国，要么失去几乎所有高性价比的政府采购选项。面对这样的现实，美国很可能会收紧供应链安全规则的适用范围，将其限制在华为、中兴等大型企业，这能为我国中小微科技企业争取国际生存空间。

（三）在国际法层面可以做出的努力

1.利用经贸协定中的争端解决机制维权

一方面，中国应利用好WTO的争端解决机制。虽然因美国蓄意阻挠，WTO上诉机构被迫停摆，我国得到终局性、有约束力的裁决非常困难；但我国仍应尝试起诉美国这种违背公平贸易和非歧视原则的行为。因为一份对这类规则做出负面评价的专家组报告，也能显著影响国际社会的态度，给美国“拉帮结伙”遏制中国增加难度。在准备时，应提防美方援引国民待遇例外和国家安全例外。据GATT1994第3条第8款规定，国民待遇例外的适用范围仅限于“为政府目的”所购买的产品，不适用于政府供应商所参与的、以商业性生产、转售为目的的其他经营活动。因此，美国虽然可以在政府采购中以美国优先的标准选择产品或服务，但不能在非直接供应政府的交易中，以供应链安全为由，限制供应商、分包商与中国企业开展正常的商业合作。美国勒令领取政府补贴的企业将中国企业踢出其供应链，就更加不能适用国民待遇例外了。同时，美国通信供应链安全规则也不属于国家安全例外，因为根据WTO争端解决机构的成案，安全例外“一般是指武装冲突或潜在的武装冲突” ，或者达到高度紧张或危机的程度，比如当事方之间“断绝外交或领事关系” 。美国声称其所面临的潜在“供应链安全风险”，远没有达到上述紧急程度。可见，中国在WTO专家组审理阶段获得胜诉的可能性是比较大的。

另一方面，中国还应利用好区域性、双边经贸协定的争端解决机制。以RCEP为例，其中的国民待遇和安全例外条款与GATT1994基本一致。因此，如果日本、韩国、东盟各国采纳了类似美国的供应链安全规则，我国也可在RCEP的规则框架下对其申诉。需要注意的是，RCEP政府采购章节的争端不适用争端解决机制，因此须界定起诉对象，即政府对其供应商、分包商、补贴领取者在政府采购以外的活动中强加限制的行为。

2.充分发挥全球多边制度下的中国话语权

如上文所述，当美国在联合国等多边平台大肆鼓吹“供应链威胁”论、推广美式通信供应链安全规则时，中国也应充分发挥多边制度性话语权，防范西方国家在国际多边平台上形成对我国不利的规则封锁。2018年，中国与俄罗斯牵头发起提案，成功组建开放工作组OEWG，与西方主导的GGE共同形成联合国在信息安全领域的“双规并行”磋商机制；2019年，中国向OEWG提交中方立场文件，强调维护公平、公正、非歧视的营商环境，反对滥用“国家安全”理由，限制通信技术的国际合作、产品准入与出口；2020年，中国对OEWG首份报告草案发表评论，再次强调应以“公正、非歧视”的手段保护供应链安全。虽然2021年出台的OEWG报告未在实质性规则上取得重大突破，但国际社会已经听到了中国等发展中国家的声音。目前，OEWG已开启新一轮工作，将在2025年之前召开11次实质性会议。我国应继续积极参与相关讨论，代表发展中国家的利益，呼吁国际社会继续优化通信领域的营商环境，更多关注技术层面的安全标准，反对供应链安全问题的政治化。

3.在“一带一路”倡议下加快双边、区域性供应链安全规则建设

在近年全球疫情、经济衰退的连环考验下，“一带一路”供应链展现出强韧的活力，为维护区域乃至国际供应链的安全稳定，发挥了不可或缺的作用。但“一带一路”倡议下的通信领域供应链规则建设严重滞后于实践，在中国现已签署的自由贸易协定、投资协定、“一带一路”合作文件中，鲜见调整通信领域下的供应链、维护其安全稳定的条款。中国应发挥在“一带一路”倡议下的制度性话语权，尝试在与海合会、以色列、挪威、摩尔多瓦等国的自贸区谈判中，以及与韩国、秘鲁的自贸区升级谈判中，加入符合发展中国家利益的供应链安全条款，在通信领域制定技术性的供应链安全标准，明确禁止各国因政治因素干扰通信领域中的公平贸易，以及正常的商业、科研合作；尝试以更优惠的贸易安排、更开放的市场准入条件吸引这些国家，使其无法割舍中国市场。同时，我国还可向参与IPEF的国家提出构建双边供应链安全规则的意向。这些国家的在华利益将影响其IPEF谈判代表的行为，促使代表尽量争取在IPEF文本中放宽针对中国的不合理限制。

五、

结语

国家安全是每个主权国家的重大关切，但以国家安全为借口，干涉正常的国际经贸活动，扭曲国际经贸秩序，无疑将对现有供应链的安全与稳定、后疫情时代全球经济复苏产生重大不利影响。美国在通信领域制定的供应链安全规则正是打着国家安全的旗号，将大量非技术性标准引入政府采购中的通信供应链安全审查。其借助供应链的网状结构，向政府供应商、分包商、领取政府补贴的企业施加不合理的对华限制。这违背了公平贸易原则与非歧视原则，体现出明显的“去中国化”意图。应对上述规则及其国际化的趋势，中国应综合运用各种法律工具。一方面，中国可通过现行国际法、美国国内法中的救济途径，揭示美国规则的非正当性，维护中国国家、企业和公民的正当权益；另一方面，还应继续积累、发挥国际制度性话语权，在通信领域加快构建符合发展中国家利益的供应链安全规则和标准，为国际网络空间安全以及通信技术的全球发展，贡献中国方案和中国力量。

注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

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