来源 | 蓟门决策Forum
作者 | 何兵，中国政法大学法学院教授
周海洋， 北京中闻律师事务所权益合伙人
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京市中闻律师事务所接受谢留卿的委托，指派我们担任谢留卿等人涉嫌诈骗一案中，谢留卿的辩护人，现发表辩护意见如下。
一、中金公司从事的是国家重点扶持的文化产业
（一）中金公司销售的艺术品不仅为国家明确许可，而且是中华文化传承和传播的时代精品
党的十八大以来，习近平主席多次强调指出，中华文化发展繁荣是中华民族伟大复兴的重要条件，要坚定文化自信，建设社会主义文化强国。文化的传承和传播是需要载体的，为落实习近平主席和党中央文化建设的指示和要求，国家出台多项政策扶持文化产业发展。其中，国务院于2014年2月26日发布的《国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》（国发〔2014〕10号）、文化部于2014年03月20日发布《文化部关于贯彻落实〈国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见〉的实施意见》（文产发〔2014〕15号），要求坚持“文化传承，科技支撑。依托丰厚文化资源，丰富创意和设计内涵，拓展物质和非物质文化遗产传承利用途径，促进文化遗产资源在与产业和市场的结合中实现传承和可持续发展。加强科技与文化的结合，促进创意和设计产品服务的生产、交易和成果转化，创造具有中国特色的现代新产品，实现文化价值与实用价值的有机统一。”“坚持保护传承和创新发展相结合，促进艺术衍生产品、艺术授权产品的开发生产，加快工艺美术产品、传统手工艺品与现代科技和时代元素融合。”
为落实上述意见，文化部还于2015年12月17日审议通过了《艺术品经营管理办法》，该第二条第一款规定：“本办法所称艺术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。本办法所称艺术品不包括文物。”中金公司所销售的，正是该条所规定的艺术品。
2021年12月14日上午，中国文学艺术界联合会第十一次全国代表大会、中国作家协会第十次全国代表大会在北京人民大会堂开幕。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平出席大会并发表重要讲话。习近平主席指出，衡量一个时代的文艺成就最终要看作品，衡量文学家、艺术家的人生价值也要看作品；希望广大文艺工作者心系民族复兴伟业，热忱描绘新时代新征程的恢宏气象；坚持守正创新，用跟上时代的精品力作开拓文艺新境界；用情用力讲好中国故事，向世界展现可信、可爱、可敬的中国形象。习近平主席的这一重要讲话，深刻揭示了优秀的文艺作品在文化传承、传播中的重要地位和作用。
中金公司销售的艺术品，正是广大文化企业、文艺工作者根据新时代新征程的恢宏气象，用情用力讲好中国故事，向世界展现可信、可爱、可敬的中国形象而创作的时代精品。如故宫十大珍宝瓷，是为庆贺故宫博物院建院九十周年，故宫邀请中国古陶瓷工艺美术大师黄云鹏领衔制作的十件皇宫珍宝瓷仿古精品。如AIIB合玺，是为庆祝亚洲基础设施投资银行开业这一举世瞩目的国际盛事，由北京工美集团出品、中国工艺美术大师王希伟创作雕刻的艺术精品。如申奥徽宝，是为庆祝中国成功申办2022年第24届冬奥会这一重大历史时刻，经北京2022年冬季奥林匹克运动会申办组委会授权，由北京工美集团出品，中国工艺美术大师王希伟、2008年北京奥运会徽（中国印）镌刻人李建忠创作的艺术精品。
（二）中金公司从事的艺术品经营不仅是国家鼓励的新兴市场增长点，还是传承美、满足社会发展和人民群众美好生活需求的重要载体
《国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》（国发〔2014〕10号）、《文化部关于贯彻落实《国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》的实施意见》（文产发〔2014〕15号）都要求通过引进战略资本、实行股份制改造等多种方式，积极培育、开拓文化艺术品的国内和国际市场，要求“加强艺术品市场需求和消费趋势预测研究，促进艺术创作与市场需求对接、与生活结合。推动画廊业健康发展，扶持经纪代理制画廊等市场主体，引导、培育和建设艺术品一级市场。鼓励原创新媒体艺术发展。鼓励开发艺术衍生品和艺术授权产品，培育艺术品市场新增长点。”《文化部“十三五”时期文化产业发展规划》载明：“鼓励开发艺术衍生品和艺术授权产品，培育艺术品市场新增长点。”
中金公司从事的艺术品经营，正是上述意见在市场经营领域的具体体现。如为庆祝2014北京APEC会议圆满成功，宜兴市国礼紫砂艺术研究所特发行中国第一套由汪成琼、范国英创作的“国礼紫砂”纪念壶——2014北京APEC领导人专用紫砂壶《紫东方·太平五壶》典藏版，后为满足海外客户购买需求又增加制作了四五百套。为纪念伟大祖国的外交事业暨2016年G20峰会胜利举办，宜兴市国礼紫砂艺术研究所特发行汪成琼、范国英创作的“国礼紫砂——2016年G20峰会官方指定用品《日月同辉》紫砂壶”，后为满足海外客户购买需求又增加制作了2016套。
中金公司从事的艺术品经营不仅是国家鼓励的新兴市场增长点，还是传承美、满足社会发展和人民群众美好生活需求的重要载体。2021年4月19日，习近平总书记考察清华大学美术学院，强调：“发挥美术在服务经济社会发展中的重要作用，把更多美术元素、艺术元素应用到城乡规划建设中”，“把美术成果更好地服务于人民群众的高品质生活需求”。
实际上，芜湖市也正在把美术元素、艺术元素应用到城乡规划建设中。以芜湖神山公园为例，该公园布满现代化雕塑，充分体现了把美术元素运用到城市更新中的重要命题。芜湖市还把美术成果服务于人民群众的高品质生活需求。如芜湖市某民宿将类似于本案的画作，一幅山水画放置于主卧室中央，这幅画在该民宿的装饰中起到了升华、点睛的作用。我们的国家曾经很贫穷，在党的带领下我们日益富裕、富强，我们必须思考什么样的生活是我们应当追求的。是让人民群众的物质欲望不断地增长，还是将人民群众的消费导向更高层次的文化消费？如果我们贪图更大的房屋，贪图更豪华的车辆，必然会消耗更多的资源，破坏更多的环境。国家对这个问题的回答具有战略意义，国家政策正把人民群众的消费逐步向文化生活和精神生活的富足引导。
中金公司从事的是发现、表达和创造美的行业。物品的价值与美不仅需要发现
和表达，还需要创造。普通人去黄河后会非常感慨却不会表达，我们可能说：“哎呀，黄河它真黄。”普通人到芜湖看长江感觉“真宽阔，真长”，但同样的景象由李白表达则截然不同：“黄河之水天上来，奔流到海不复回。”李白的两句诗，描绘出黄河一泻千里的气势，培养了人民对祖国的热爱。同样是长江，在《三国演义》里是“滚滚长江东逝水，浪花淘尽英雄。”在苏东坡口中则更具历史之恢宏：“大江东去，浪淘尽，千古风流人物，故垒西边，人道是，三国周郎赤壁。”瞬时把我们祖国的壮美江山和恢宏历史紧密地糅合起来，赤壁也因此出名，成为著名旅游景点。上述情形，侧面也反映出文化建设是民族凝聚力的核心问题，是党所强调的建立国家和民族文化自信的重要手段和方法。
（三）艺术品创作必须结合时代元素，包括利用时代科技
任何时代的艺术创作，都体现时代特色。《国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》（国发〔2014〕10号）就要求：“坚持保护传承和创新发展相结合，促进艺术衍生产品、艺术授权产品的开发生产，加快工艺美术产品、传统手工艺品与现代科技和时代元素融合。”《文化部关于贯彻落实〈国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见〉的实施意见》（文产发〔2014〕15号）载明：“支持多种艺术形式、艺术风格、艺术流派创新发展，鼓励创作更多思想性艺术性观赏性俱佳的艺术品。加强艺术品市场需求和消费趋势预测研究，促进艺术创作与市场需求对接、与生活结合。”
因此，文化艺术创作和产业的发展，要将传统手工艺和现代科学技术元素结合起来。这其实回答了出庭检察员提出的部分艺术品的创作、制作中，存在一些程序、环节使用现代科技、机械的情况。这实际是科技发展、时代进步的必然，不能由此简单地推定相关工艺品因此而不具有价值。今天看来古老、传统的文物、老物件，在当年都具有现代性。比如青铜器，在西周它代表最先进的技术，后世也是通过商周时期的青铜器，才了解到那个时期中华文明相较于其他文明的先进性。现代人创作文艺品结合了AI技术进行设计，使用新材料、添加新内容，若干年以后，后人会发现那段时期的中国已经把AI技术用到了艺术品生产。就案涉艺术品而言，如北京工美的中国工艺美术大师王希伟等人都明确说，现在玉雕都是人机结合，没有单纯的全部的人工。北京工美关于2022年《冬奥徽宝》的官方宣传，也充分证实确实如此。汪成琼也明确说虽然成型时借助了模具，但案涉的紫砂壶都是手工制作的。所以，具体的工艺品一定是时代的，不仅表现时代的影像，而且具有时代的科技烙印。
（四）大师工作室的“作坊模式”为国家所提倡，不是伪劣的代名词
出庭检察员认为案涉的许多工艺品是大师工作室制作，是“小作坊”出来的，因而不具有价值和收藏价值，即大师工作室制作就是伪劣的代名词。这种观点是错误的。
大师工作室的“作坊模式”，是国家重点鼓励和扶持的。文化部《关于贯彻落实〈国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见〉的实施意见》提出：“培育具有地方特色的小微文化企业和个人工作室，支持文化创意和设计服务企业向专、精、特、新发展，重点培育一批具有较强创意创新能力和发展潜力的中小微文化企业。”文化部下设的紫砂研究中心的运行实体，实际上就是汪成琼大师的工作团队。北京工美的王希伟大师，也有自己的工作室并对外承接业务。张铁成大师也有自己的工作室，并长期与北京工美合作。案涉的许多白玉玉玺，就是其工作室承接并由张铁成大师亲自雕刻的。
艺术的传承，一般都是师傅带徒弟，或者说需要大师带助理。对此，上述实施意见载明：“鼓励依托工作室、文化名人、艺术大师，培养具有较强创意创新能力和国际视野的文化创意和设计服务人才。”一些复杂的工艺、程序，也需要艺术家相互之间的配合。师傅带徒弟，或者说大师带助理是从古至今普遍存在的工作模式，是再正常不过的合作模式。如锦绣前程珐琅彩圆盘制作大师熊建军在证言中，明确说：“是我领衔制作，意思是我本人做设计创意，产品用料、烧制、加工等等，我亲自把关，必须要严格按照我的标准制作，但是不可能每道工序都是我本人亲手制作，这款锦绣前程珐琅彩大圆盘也是我们制作团队制作的，我们团队有好几十人。”
客观地说，大师工作室团队协作，往往比大师一人工作更易创作出优秀作品。如本案的辩护，案件卷宗数百本，电子数据有5T，辩护人在举证阶段举示了约80套PPT。如让一个辩护人制作，工作量大，可能难以保证PPT的质量。与熊建军相同，辩护人也是与助理合作，辩护人预先设定PPT内容的大类、范围与具体格式等，然后让助理按照该设计方案工作；助理完工后，辩护人逐一审查、核对并修改。这种合作提升了整个辩护工作的质量，这就是工作室制作的必要性。再以法律检索为例，我国法律发展迅速，新法、判例不断更新，年轻人相较中老年人接受新法更快，运用新技术的检索能力更强。所以与助理的合作，不是单向的指令式合作，而是教学相长。所以，绝不要认为工作室下的年轻人能力不行。青出于蓝而胜于蓝，如果我们对年轻人不抱有希望，我们对中国未来的希望又从何而来？
安徽省也认可并支持大师工作室。《安徽省传统工艺美术保护和发展办法》第二十六条规定：“鼓励工艺美术大师创办企业或者建立个人工作室。工艺美术大师创办企业或者建立个人工作室的，享受国家和省有关促进中小企业发展的优惠政策。工艺美术大师有工作单位的，其所在单位应当为工艺美术大师设立大师工作室，并为其到大专院校进修和参加国内外交流活动提供便利条件。”
至于河南省镇平县，则系中国玉器之乡，玉文化、包括玉雕在内的玉产业是其走向全国、世界的名片。河南省政府官网2011年发布：“南阳市共有16位中国玉雕大师，占全国总数10%……我市此次入选的6位设计师，都是从镇平这片玉雕沃土中成长出来的优秀人才。”包括北京工美在内的全国大部分玉雕工艺品，都出自镇平。所以，检察员认为镇平是河南的一个县，怎么可能出好的玉雕人才、玉雕技术等观点，都是缺乏了解和常识的偏见，是错误的。
安徽芜湖的繁昌窑历史上也曾闻名海内外，也曾与景德镇窑一时瑜亮，但景德镇的陶瓷品生产已是当地的支柱性产业，而繁昌窑当下却只能作为文物遗迹，只进行旅游开发。这种巨大的发展变化，也充分说明只有在客观、先进的理念之下，方有科学的战略决策，才能有发展。
律师在酒店备庭
二、谢留卿明令禁止违规销售，运营公司非为实施犯罪，不构成犯罪集团
（一）原审63名被告人并非为共同实施犯罪而聚集，也无犯罪集团的组织约束
根据《刑法》第26条第2款的规定，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团作为共同犯罪的一种形式，不仅要有共同的犯罪故意和犯罪行为，还要有集团这一组织对成员的控制，即成员加入后，组织轻易不让成员脱离。具体到本案，如构成犯罪集团，则谢留卿是为实施诈骗犯罪而成立公司，员工是为实施诈骗犯罪而到该公司工作，且不能随意离职。
谢留卿一贯守法经营，自2007年成立公司，一直以北京中金公司对外经营艺术品。对裁判文书网的检索可见，自2007年成立以来，中金系公司没有买卖合同纠纷，行政处罚或涉嫌犯罪，谢留卿不是为了实施犯罪而设立公司。案发时中金公司在职员工284人，约10%是亲友推荐，约90%是市场招聘，这些员工也不是为了实施诈骗犯罪而加入中金公司。而且，所有的中金公司员工，均可以自由加入或离职。本案除谢留卿之外的其他62名原审被告人，均可以随时自愿退出，中金公司不存在限制员工离职的情况，更不存在因担心员工掌握了所谓犯罪秘密而限制其离职。这显然不符合犯罪集团对其成员控制的天然属性。
对此，《刑事审判参考》第413号练永伟等贩卖毒品案，就犯罪集团的组织控制进行了描述：“犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性……从此可以看出，其他被告人不愿实施犯罪行为是可以自愿退出的，练永明对其他犯罪分子并无突出的控制和领导作用，内部约束并不严格，该团伙的组织程度较低。……因此，本案不能认定为犯罪集团，认定为一般共同犯罪更为恰当。”根据该案的裁判要旨，检察机关关于原审63名被告人构成犯罪集团的指控，显然是错误的，本案不构成犯罪集团。
中金公司所销艺术品数量以万计，被指控涉嫌诈骗的艺术品占比极小。借用罗翔教授比喻，一个苹果上有一个黑点，把那一黑点挖去即可，不能说它就是个黑苹果或烂苹果。和中金公司庞大的销售总量相比，案涉争议至多相当于苹果上有个黑点，而不能指控中金公司就是个黑苹果、烂苹果，不能指控原审63名被告人就是犯罪集团。
本案的被害人，约半数参加现场展会后购买，基本都有收藏经验，79%不是老人，其中年龄以45岁至55岁之间的为主。在收藏领域中，不但需要有一定的经验和知识，而且需要一定的经济基础。所以，支持抗诉意见书关于谢留卿等人“利用中老年人没有收藏知识，又希望通过收藏增加家庭收入的心理”的指控，显然与事实不符。否则，按照检察机关的指控逻辑，中金公司只能卖给青少年。可是一旦卖给青少年，检察机关又会指控中金公司利用青少年没有收藏知识经验、没有经济能力。因此，检察机关是以假想的逻辑和无法证成的结论作为前提，自行给中金公司设置义务，实为强人所难。
控方为了证明中金公司诈骗犯罪的社会危害性，举例强调了几位被害人，但庭审已经查明该几名被害人的情况都与检察机关所述不一致。如被害人肖某，媒体报道过，检察机关也多次强调被骗得太惨了，但实际情况恰恰相反，生活简直可以用奢靡来形容，让人大跌眼镜。再如检察机关称被害人“农民郭某”因被骗负债累累，生活悲惨，但电子证据显示郭某在出席现场发布会时，身着羊绒大衣，皮鞋锃亮，手上戴着黄灿灿的金戒指。更为重要的，郭某在中金公司仅购买了27万元的物品，但却声称被骗100余万，谁在诈骗？
（二）谢留卿明令禁止违规销售
2018年11月印发的《中央企业合规管理指引（试行）》第四章对央企的合规管理运行进行了规定，要求的合规管理包括建立健全合规管理制度、建立合规风险识别预警机制、建立健全合规审查机制、完善违规行为处罚机制、开展合规管理评估等。与该适用于中央企业的指引相比对，谢留卿作为民营企业的老板，其在公司经营中制定、落实的管理制度，证明谢留卿已完成对公司的合规管理，完全尽到公司合规管理的责任；不仅主观上没有指挥或纵容员工诈骗的故意，客观上也一直坚持从公司管理层面禁止员工实施违法违规的销售行为。
自2012年到2017年，公司先后14次明文禁止违规销售。早在2012年11月，谢留卿就在公司发布通知，要求客服不得编造升值案例、不得承诺艺术品升值、不允许采取冒充拍卖行的方式进行销售。此后，谢留卿分别在2013年6月、2013年8月、2013年12月、2014年3月、2015年4月、2015年8月、2016年、2016年5月、2016年8月、2016年9月、2017年4月多次以发布通知或员工手册的方式，禁止客服人员违规销售。检察机关指控的涉嫌诈骗行为，均是谢留卿再三禁止的，都可以在上述文件里找到相应的规定。上述通知不仅在员工大会公开宣布，还张贴于公司办公室等多处醒目位置。检察机关认为中金公司的规章制度形同虚设，均系故意掩饰犯罪的指控，显然与事实不符。
谢留卿还逐步完善多项制度以避免违规销售。如中金公司通过在收藏票背面印刷客户须知的方式提示买家：公司不允许客服采取违规销售的方式进行推销，请买家不要相信客服的违规承诺。如实施质检制度，要求质检部采取录音抽检的方式或直接回访客户，检查客服是否有违规销售行为。如制定核单制度，要求在核单时与卖家确认是否有承诺回购或冒充拍卖行等违规销售行为。在公司组织召开的员工大会上，谢留卿也反复强调客服应当合规销售。谢留卿不仅制定上述制度，并要求公司严格执行。如不仅公司通报处罚违规销售的客服人员，还让小组长、总监承担连带责任，以此督促总监落实公司禁止违规销售的制度。质检回访表数以千计的回访记录，证明回访是真实存在、有效运行，回访表中载明的回访反馈，证明购买后被害人都回答“没有问题”，包括出庭被害人吴学贞。法庭调查阶段也显示，吴学贞当时接受了中金公司的换货，后未对公司就艺术品有其他任何主张，当时连民事纠纷都不存在。
即便从常识常理出发考量，谢留卿和公司层面也不可能鼓励承诺回购、冒充拍卖行等违规销售手段。因为无论客服使用了哪一种，都很有可能导致客户直接寻求公司兑现。如承诺回购后，客户若有意向，必然会向公司要求回购，违规销售行为一旦被鼓励，这样的客户也会越来越多，这将导致公司和老板谢留卿面临巨大的售后压力。更何况此类违规销售手段都几乎是“一次性”的，一次兑现不了，必然会导致客户减少对中金公司的信任，久而久之中金公司也会失去越来越多的稳定客户。而中金公司的藏品均可以通过合法合规的手段推销销售，谢留卿和公司层面绝对不会为了个别客户的销售额而去承担失去客户、客户大规模要求售后等压力和风险。
（三）即使上游厂商虚假宣传，因中金公司已满足艺术品经营法定尽职调查标准，不应受到归责
检察机关认为中金公司仅查看案涉工艺品的授权证书或其他证书，没有真实、全面掌握案涉工艺品的出品方、工艺或大师等的详细情况。但是，《艺术品经营管理办法》第十条规定：“艺术品经营单位应买受人要求，应当对买受人购买的艺术品进行尽职调查，提供以下证明材料之一：（一）艺术品创作者本人认可或者出具的原创证明文件；（二）第三方鉴定评估机构出具的证明文件；（三）其他能够证明或者追溯艺术品来源的证明文件。”根据该规定，谢留卿仅需查看上述证明材料之一，即已完成了全部的尽职调查义务。本案中，中金公司销售的工艺品，都有相关的出品证书、创作证书、品鉴证书、鉴定证书等，相关证书的提供者均认可证书的内容，更有部分创作者拍摄视频以证明其创造的真实性。因此，谢留卿在经营中金公司时，已经履行了法定的尽职调查义务，检察机关要求谢留卿必须时刻在创作、制作现场监督的说法，没有法律依据，也是不可能实现，且违反常识和常理的。
综上，中金公司有着严格的管理制度，谢留卿也一向要求员工严格遵守，违者必罚。虽然个别员工的个别销售行为，存在有失诚信的现象，涉嫌违法违规。但不能据此就认为所有的销售行为都是违法违规，认为公司老板谢留卿故意让员工实施诈骗犯罪，并进而指控原审63人构成诈骗罪。如此前芜湖市弋江区人民检察院检察长陈帮峰接受纪律审查和监督调查，我们不能因为这样的违法个例，就认为芜湖市检察院视国家法律如形同虚设，也不能因为该个例，就认为安徽省三级检察机关的纪检监察制度形同虚设，也不能据此否认反腐败的力度与成果。所以，绝不能因中金公司个别员工偶尔的不规范销售行为，就以点带面、以偏概全来否定中金公司所有的合法经营行为。否则，按照现在的指控逻辑，没有一家公司能禁得住这样的审查，那只有一个后果——家家扶得罪人归。
本案一审庭审现场
三、被指控的行为不是诈骗行为
（一）涉案艺术品具有投资价值、投资属性
检察机关指控：原审被告谢留卿等63人对涉案“藏品”进行虚假包装，营造“藏品”珍贵稀缺、流通性强，能够保值增值的假象。该指控强调涉案艺术品不具有投资价值，中金公司员工销售时宣传具有投资价值的行为，构成诈骗。但这一观点完全不能成立，涉案艺术品具有投资价值和投资属性。
“以艺术品为标的物的投资经营活动及服务”，是文化部颁布的《艺术品经营管理办法》第二条明确规定的内容。文化部文化市场司《2014中国艺术品市场年度报告》也载明：“艺术品和股票、房地产投资被并列为全球三大投资品类，相对于股票和房地产而言，艺术品投资低风险、高利润的特点具有更大的吸引力。”这证明，作为中央主管部门，文化部承认案涉工艺品具有投资价值和投资属性，中金公司关于投资价值的宣传，并无不当。客观分析中国现在和未来的民间投资选择，会发现艺术品投资确属低风险、高利润。以房产投资为对比，现在投资房产不仅将来每年交房产税，30年后房子会产生大额折旧成为“老破小”，如由子女继承还需缴纳遗产税，随着本世纪中国人口逐渐降低，房地产投资的时代已成为过去式。
文化部2012年《艺术品市场法规制度汇编及鉴藏投资指引》载明：“艺术品不像工业产品那样具有实用功能，主要是为了满足人们的精神需要。一些像瓷器、家具等类型的古代艺术品在当时可能具有实用功能，但现在更多的是被用于研究、欣赏、收藏和投资。……随着时代的推移，艺术品的投资价值也越来越受到关注，越来越多的人希望通过投资、买入艺术品来获取未来增值。”本案的少数被害人如吴学贞，出现经济或者生活困难，主要是因为自己没有经济实力，却又喜欢收藏，借高利贷投资想短期赚取“快钱”。这种想法和行为，违背了艺术品投资的基本规律，不论是炒房、炒股还是艺术品投资，用高杠杆来寻求迅速盈利都不可取。
（二）中金公司没有虚构公司主体，客户都能找到中金公司
检察机关指控：中金公司有的员工使用化名、客服人员在郑州上班却对客户说公司是北京中金、手机实名制统一使用北京地区电话号码等行为，是以北京中金鼎盛国际艺术品收藏有限公司为依托，设计并实施隐蔽复杂的诈骗犯罪套路。但证据证明检察机关的这一指控，不成立。
中金公司确实存在少数员工使用化名的情况，但这不是中金公司的统一要求，主要是有的客服人员嫌自己的名字不好听，不好记，给自己起了个好听、好记的名字，有的就是自己的小名，还有的客服人员是为了方便联系客户沿用了原客服人员的名字。而且，手机实名制，也决定了如果真的实施违法犯罪行为，有权部门只要查询对应的手机号码，就可查找到客服的真实身份，也不可能如检察机关所说的借此逃避打击。同时，《消费者权益保护法》第二十一条规定：“经营者应当标明其真实名称和标记。租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记”。即标明真实名称是经营者的法定义务，但不是做销售客服人员的法定义务。检察机关当庭播放的客服不愿说出北京办公地点的销售录音，明显是有的客户在骚扰客服人员，这也和一些原审被告人当庭所说的为什么不愿意告诉客户真实姓名的理由，相印证。这种情况，在商业活动中也较为常见，只闻工号不知姓名，也没人问真实姓名。
河南郑州的中金公司，就是北京中金公司在郑州设立的分公司，从公司法角度，客服人员自称是北京中金公司的员工没有任何法律障碍。而且，中金公司的客户在销售时，首先都要介绍自己是中金公司的某某某，给客户邮寄的画册、推送的公司公众号等，都有北京中金公司的网址、400电话、统一社会信用代码等，工商查询也可以查询到北京中金公司的注册地址，许多客户也到北京中金公司参加现场发布会等。中金公司投放的电视广告，也有公司的上述信息。
更为重要的是，中金公司的市场部员工上门送货时，带着身份证和员工卡，员工卡上也载明北京中金公司、身份证号码、公司联系方式等内容；客户签收的收藏票，也载明中金收藏。因此，即使少数客服人员使用化名，即使客服人员在郑州办公，但这都不能改变、也掩饰不了北京中金公司是市场行为主体的事实，谢留卿等人没有虚构公司主体，所有的客户也都能找到中金公司。检察机关的指控，实际是该机关自己给中金公司设定、强加一些法律义务。检察机关的这一行为，既没有法律依据，也没有事实基础，是错误的。
（三）检察机关指控的“隐瞒公司真实情况”行为，不会使买家丧失民事救济可能，不构成诈骗
检察机关还指控“中金公司不以中金鼎盛公司的名义与员工签订劳动合同，公司纳税极不正常”，“不使用对公账户接受被害人钱款，不以公司的名义向被害人开具发票”等行为，将这些行为都视为“隐瞒公司真实情况”，都是诈骗。客观说，上述行为确有一些涉嫌违法违规，但违反的是公司行政管理、财务管理方面的制度规范，不影响客户向中金公司主张权利，寻求救济，不涉嫌诈骗犯罪。
北京中金鼎盛国际艺术品收藏有限公司在河南设立分公司，将客服等部门放在河南分公司，将退货、艺术品发布、展厅等放在北京总公司经营，完全符合《公司法》的规定。更何况对外都统一称北京中金公司，责任承担也是北京中金公司，完全合法，公司客户向北京中金公司寻求民事救济均没有任何障碍。虽然中金公司在销售中，偶尔存在不以中金公司名义向客户出具发票的情况，但这不影响客户向中金公司寻求救济。因为中金公司销售的每一件艺术品，都配有记载销售金额及艺术品名称或品类的中金公司收藏票。买家持该收藏票即可向中金公司主张权利，寻求救济。更何况，在法律上，发票也并非唯一证明买卖合同成立的证据。对此，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”
至于纳税是否正常，是否使用对公账户收款等，中金公司一直正常给员工缴纳社保，向税务机关缴纳税款，也从未否认收到客户钱款。检察机关将这些都认定为套路诈骗的内容，显然是欲加之罪，何患无辞。检察机关在拼凑上述指控内容的时候，完全回避、否定了中金公司给客户“无理由退货”的客观实际。中金公司虽然从未承诺“无理由退货”，但实际上却一直在这样做，特别是部分自称家庭困难等的问题客户，在不影响二次销售的情况下，都会予以全额退款。这实际上远远超出了《消费者权益保护法》等法律的要求。
（四）个别员工承诺回购属无权代理，不能归责于谢留卿或中金公司
中金公司明令禁止客服承诺回购，个别员工承诺回购系无权代理，与谢留卿及中金公司无关。如2014年9月15日《关于对客服一部甜甜，杨萌的通报批评》，载明：“公司不允许员工私自承诺高价回收客户所购买的藏品。”
实际上，如果中金公司承诺回购，也属于民事对赌，本身并不违法。如承诺回购而中金公司又不回购，仅构成民事违约。只有在中金是自承诺时已不打算、也不可能回购，比如承诺时无任何还款能力，在同时满足其他犯罪构成要件时，才涉嫌合同诈骗，而非诈骗。因为，员工承诺回购系代表中金承诺回购，而非员工个人回购，此时仅能认定为单位合同诈骗。更关键的是，依据《民法典》第171条，行为人没有代理权，未经被代理人追认的，对被代理人中金公司不发生任何效力。
（五）对涉案艺术品未来价值的预测，不构成诈骗
检察机关指控中金公司客服在销售时，说案涉艺术品在未来会升值，有很大的升值空间，从而导致被害人产生短期内获取高额投资回报的错误认识。但是，诈骗罪中的虚构事实不包括对将来或然事实的预测，检察机关此项指控不成立。
刑事审判参考113辑第1238号指导案例，载明：诈骗罪中的虚构事实不包括对将来事实的预测。“诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制，存在或然性、对将来事实的预测。如售楼员以房子会增值为由，说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实。客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。”根据该指导案例的裁判要旨，中金客服以艺术品会增值为由劝说服客户购买的行为，也不构成诈骗罪。
检察机关这一指控，不是被害人被诈骗的财产损失，实际是投资风险承担问题。本案中，被害人是因为听侦查人员说购买的艺术品是假的，才认为自己被诈骗了。到目前为止，有的被害人还不愿意将购买的艺术品交给办案机关，有的只交了部分。典型的如被害人马宽亮，一直拒绝将其购买的张介宇大师的画作《胡杨礼赞》交给办案机关。一边说被诈骗，一边拒绝交出购买的艺术品，一边又说是因为侦查人员告知其购买了假货，才觉得被诈骗。但所有的艺术品，都是货真价实。因此，本案被害人实际上不存在所谓的诈骗罪下的财产损失。对投资风险的承担，可以参考近几年多发的一类现象：客户在开发商处听信可能升值的宣传，购买房产或车库，后来价格下跌了。结果，业主们组织起来起诉，主张开发商欺诈消费者、虚假营销等，法院如何对待这种诉请呢？大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初1386号裁判文书，载明：“虽然原告购买的地下车位在较短的时间内出现了降价的情况。但在市场经济环境下，商品价格的波动应属于平常人可以理解并应预见的范畴，属于可以预见的商业风险，不能以此认定是协议订立时的客观环境发生了无法预见到的变化。”可见，本案这些所谓的受害人到民事法庭打官司都难以胜诉。
价值判断源于人的主观认识，因人而异。对未来价值的判断，更是如此，人们都知道对未来不可知，这也正是诈骗罪不处罚对未来事实的预测的根本所在，本案也应如此。
（六）刑法的不当介入，反而会损害客户权益，强制要求中金公司担保投资升值
如认定本案系通过销售艺术品进行诈骗，会导致所谓被害人利益受损，也会使得投资行为再无栖身之地。根据《刑法》第六十四条之规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。检察机关指控谢留卿等人通过销售涉案艺术品进行诈骗，是将涉案艺术品认定为犯罪工具，如人民法院认定谢留卿的行为构成诈骗，则必须依法没收涉案艺术品。
无论是检察机关指控，还是一审认定的涉案艺术品，价值均已上涨。如指控的一带一路和玺，中金公司销售价为碧玉版15640元、青玉典藏版2380元、青玉至尊版9980元。但辩方2018年向北京工美集团购买的价格显示，三类产品的销售价格全部上涨：碧玉版25800元、青玉典藏版3980元、青玉至尊版15800元，上涨幅度分别为65%、67%、58%。再如一审认定的抗战徽宝青白玉版，中金公司销售价格为9800元，2018年北京工美集团售价为29800元，上涨幅度高达204%。如果贵院认定本案构成犯罪，则必然会导致被害人利益受损。诈骗犯罪，一定是导致被骗人利益受损的行为，刑法的目的之一，则是修补这一受损的状态。但本案中，谢留卿等人的销售行为导致被害人的财产整体增加，被害人利益并未受损，反而是刑法介入后认定销售行为构成犯罪，才会导致被害人财产受损。这显然不符合刑法的目的。
此外，若认定升值的艺术品不构成诈骗，而未升值的艺术品属于诈骗，其背后的定罪逻辑，则是要求中金公司销售艺术品时必须对艺术品的升值情况进行担保。刑法的这种不当介入，是司法机关意图彻底消灭民事行为中的风险，强制购买方必须获益，彻底否定投资市场中的“风险自担”原则，将会使得投资行业再无栖身之地。
本案二审法院芜湖中院
四、谢留卿等人不具有非法占有目的
（一）涉案主要艺术品系上游厂家统一定价
检察机关指控中金公司构成诈骗的一个重要理由，是中金公司进货价较低，但市场销售价相对较高。然而，中金公司销售的艺术品，不仅有明确的进货价，而且基本都有全国统一的市场销售价。这些价格分别由中国奥组委、北京工美、故宫博物院等出品方与上游厂商规定，中金公司并无价格主导权，更没有定价权。中金公司销售的所有艺术品的价格，没有超出指导价范围，有的还略低于其他同行的市场零售价。极少数自行定价的艺术品，将其售价与统一定价的同类艺术品相比较，会发现这些艺术品的自行定价也符合市场规律。这一情况表明，中金公司与买家的实际成交价格，未偏离正常市场价格，是真实的交易行为。
表1.部分艺术品上游定价与市场售价对比示例表
（二）宣传推广艺术家是艺术品经营行业的惯例
《北京市画廊行业经营规范》规定：“画廊有责任对其所代理或合作的艺术家进行宣传推广，通过展览出版等等增加艺术家和作品的知名度。”根据该规定，案涉的上游代理商、供货商对其签约画家等的宣传推广，谢留卿对中金公司签约画家的宣传推广，均系当尽之责。
客观地讲，没有大师不需要包装。日本国宝级艺术家村上隆在《艺术创业论》一书中强调：“不明白艺术行业的运作逻辑，艺术家就无法生存。对艺术保持乌托邦式幻想的人最好避而远之。”以近代画家常玉作品为例，年轻时常玉的作品不被人所欣赏，但大收藏家侯谢看出他的画很有前景，1931年侯谢收藏了常玉的111幅油画及600幅素描。侯谢的大量购买，使常玉的作品开始被法国画坛注意及收藏，并于多间画廊展出，多次参与秋季沙龙及独立沙龙展，特别是在欧洲地位很高的法国杜勒里沙龙。结果1932年常玉和候谢闹翻，此后没有名家帮常玉推广，他的作品价格又降下去。晚年的常玉靠朋友接济、制作石膏、陶制工艺品，绘制雕漆家具图纹勉强度日。常玉去世后，他的画作在巴黎的市场里成捆出售，不过数百法郎。但近年来，常玉画作在香港苏富比拍卖行却常拍至上亿元的高价。常玉画作看似简单，外行看其画，似稚童所作，每幅画寥寥数笔，所以，对艺术品价格的判断，我们并非是专业人士。当你面对美无法表达时，必须保持缄默。
（三）剔除有统一定价的，一审认定犯罪数额仅剩1,718,780元
一审判决认定不构成犯罪集团，必须逐笔审定诈骗数额，剔除上游统一定价艺术品后，可能涉嫌诈骗数额为1,718,780元。（下表）
表2.剔除有统一定价的艺术品表
（四）剔除进价为售价三分之一的产品，“犯罪数额”不到50万
在上述金额基础上，比照工美等统一定价艺术品，将艺术品进价高于售价三分之一的艺术品再次剔除，本案实际涉嫌犯罪金额不到50万元。
表3.剔除有统一定价、进价在售价三分之一以上的艺术品表
（五）中金公司有完善的退货制度，购买多年后仍可全额退款
中金公司在销售过程中实行了送货上门、验货付款、无理由退货制度。客户下单确定购买后，中金公司派员工送货上门，客户当场验货并查看收藏票、收藏证书等，确认满意后才收货、付款。在其付款之前，客户无需任何理由，可以随时无条件拒绝履行合同，且无需承担任何违约责任。
中金公司制定了《退换货流程》，甚至允许“先退部分款再收货”。2016年8月15日《关于对已退职客服四部杜小丽的通报及追责决定》显示，在退换货制度实行过程中，对于“隐瞒客户退货要求，不及时上报公司”的员工，即使离职也要进行追责。2013年以来，中金公司累计退货三千余万元，退货时间也不仅限于《消费者权益保护法》第二十四条规定的七日退货期间。此处仅举一例，类似的情况很普遍。如杨根栓2016年1月12日购买了“故宫十大珍宝瓷”，中金公司在2017年3月18日，仍然为其办理了全额退款，间隔431天；再如陆鑫于2013年9月5日购买了“七星伴月翡翠金银月饼”、“富贵中秋吉祥银月饼1kg”，中金公司在2017年6月16日，仍然为其办理了全额退款，间隔1380天。
以上事实表明，中金公司在交易中充分保障了买家利益，是通过交易进行等价交易（等价交换），不是以交易为幌子，没有非法占有买家财物意图。
二审法庭
五、稀缺性和流通性并非艺术品的重要属性
艺术品定价因素繁多，定价过程复杂。文化部文化市场司2012年《艺术品市场法规制度汇编及鉴藏投资指引》指明：“艺术品定价是一个非常复杂且充满不确定性的过程，但一般讲来，艺术品价格的确定主要受以下三个因素的影响：第一，艺术品本身的价值。艺术品本身的价值包括其艺术价值、学术价值、历史价值、研究价值、欣赏价值和稀缺价值等。第二，艺术品市场。艺术品市场与其他市场领域一样，都是波动性发展。一般受整个经济环境、政治环境、政策环境、其他投资领域收益等因素的影响……第三，其它因素。例如，艺术品作者的地位、艺术品作品的知名度（展览、著录等）、购买环境、人际关系等。”支持抗诉意见书列明的稀缺性和流通性并非艺术品的重要属性。
（一）流通性并非定价因素，而是定价结果
出庭检察员称部分涉案艺术品上拍后无人购买，因此不具有流通性。2022年1月11日，辩护人在阿里法拍的司法拍卖栏，检索了芜湖地区的房屋拍卖情况，发现共计194套房产中止拍卖，绝大多数房屋拍卖中止的原因系无人报名。但我们不能认为，这些房屋不具有流通性。非常明显，房屋流拍的真实原因是其定价过高。因此，拍卖不成功并不意味着商品不具有流通性，真实原因是定价不符合市场预期，所以，流通性系定价结果而非定价因素。
（二）稀缺性与发行数量无关，宣传稀缺性不构成诈骗
2019年8月，中国奥委会官网发布北京冬奥首款印玺，合计7022方。同时奥委会官网页面宣传：“为了保证产品的稀缺性、纪念性和唯一性，北京冬奥徽宝典藏版、珍藏版，以精致的宝盒收藏，每套产品都标有限量编号。”奥委会不仅保证生产7022方的印玺具有稀缺性，还列明具有唯一性，其唯一性的根据仅仅是编号不同。2020年12月18日，北京冬奥委员会官网发布冬奥金镶玉瓶、冬奥双玺。官网显示，北京冬奥组委会同样保证艺术品的稀缺性、纪念性、唯一性。由此可见，稀缺性、纪念性、唯一性，与数量无关。上述创作设计队伍，其实就是我们涉案部分艺术品的原班人马。
上述奥组委的官方宣传，足以证明稀缺性不能以发行量决定。如1968年发行的案涉文10邮票，发行量达1,500万枚，面值40分。相较于当年约7亿的人口，发行量非常之大。而现在该种邮票，京东标价53,901元。所以收藏邮票的特点是“藏”，它是因为时间的流逝而导致稀缺性，不能用当时的发行量来决定它的稀缺性。案涉艺术品的收藏，也会经历这个过程。
其实，不经历上述过程，数量也不能和稀缺性划等号。比如范曾的字画，总量限定在多少才具有稀缺性，辩护人相信检察机关无法给出一个具体的数量标准。所以，艺术品的稀缺性不能以发行量决定。
（三）影响艺术品价格的因素有很多，如欣赏价值因素，甚至还包括人际关系因素
涉案画家张介宇的画作《胡杨礼赞》悬挂于人民大会堂金色大厅，金色大厅是清华大学建筑学院资深教授王炜珏（林徽因的表妹）组织设计的，她根据整体风格判断：“这个大厅一定要有民族特色，将来在国际上成为建筑装饰的典范，让金色大厅成为一个中国符号。”正是因为《胡杨礼赞》反映了我国的多民族性特征，表现出极高的欣赏价值，才会被放入人民大会堂。
人际关系、情感因素也是确定收艺术品价值的因素。22年前在刘燕文诉北大案件开庭前，姜明安教授给何兵律师、何海波教授写过一封信，在信中提醒：“下次开庭要好好准备，与两个院长对阵，要打出水平来，发言要和缓，但要有力。依法以理服人。”姜明安教授写这封信时没有想到它会有历史价值，收到这封信的何兵律师、何海波教授当时也是以平常信件对待，但经过这20来年，何兵律师真实地认识到姜明安教授所说“发言要和缓，但要有力，以理、以法服人”的珍贵。或许这封信对其他人价值不高，但于何兵律师、何海波教授而言却意义非凡。
六、民事欺诈和刑事诈骗的区分方法
判断涉案交易行为是否构成诈骗犯罪，首先明确民事欺诈与刑事诈骗的区别。本案中金公司和谢留卿都没有逃避退货退款，各被害人都能通过民事途径获得充分、有效的救济，原审被告人不构成诈骗。
（一）非刑事法律规范表明，欺诈行为受多法调整，民事欺诈可通过民事途径进行救济
本案虽存在欺诈行为，但欺诈行为受多法所调整。
《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。
《侵害消费者权益行为处罚办法》对“欺诈”行为进行了列举，《消费者权益保护法》第五十五条则规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”。
《广告法》第二十八条规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。该法第五十六条则明确虚假广告的法律责任，即“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”。
《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”需要特别注意的是，本案所指控的制造拍卖记录对应于“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。
此外，《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。对于前述制造虚假拍卖记录行为，广告法将其界定为虚假广告，根据我国法律统一性原则，对于同一行为，已进行充分规制的，不应重复评价。
通过对上述非刑事法律规范的梳理可以看出，民事欺诈均有相应的民事救济渠道，受骗人可以通过民事手段挽回损失，得到补偿。
（二）司法解释及权威判例表明，是否逃避偿还、能否获得民事救济的可能性，是区分民事欺诈与刑事诈骗的重要标准
众所周知，司法实践对诈骗罪的认定，最注重的是行为人是否有非法占有目的。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）汇总了七种成立金融诈骗罪中非法占有目的的情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。分析上述七种情形的共通之处在于，被骗人实体上因被告人逃避偿还而无法得到赔偿，程序上丧失民事救济可能性。由于前述规定是对金融诈骗罪的特殊规定，故其认定标准可以推及一般诈骗罪。
刑事审判参考第122辑（2020.6）所载指导案例第1342号“黄钰诈骗案”从司法实践的角度印证了前述观点：区分民事欺诈与刑事诈骗，主要从两个方面判断，“一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为……二是被骗人能否通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。”该案裁判过程颇值得关注，长春市朝阳区法院一审判决诈骗罪、有期徒刑10年后，二审法院长春中院改判有期徒刑三年、缓刑五年，并报最高法核准；吉林高院同意二审判决，并报请最高法核准；最高法经复核认为，部分事实不清，证据不足，不予核准。最终，长春市朝阳区人民法院判决黄钰无罪。判决已生效。
2021年12月17日，广州市中院依法根据前述指导案例精神宣判前湖北首富兰某不构成合同诈骗罪。广州中院列明的四点出罪理由中的第一点和第二点完全遵循指导案例精神：（一）被害人李某能够通过民事途径进行救济；（二）被告人兰某未逃避偿还款物。
具体地，判决书判定：“经查民事欺诈与刑事诈骗，行为人在客观上都实施了占有他人财物的行为，但是客观上的占有与行为人主观上是否具有非法占有的目的，并不具有必然的对应关系，不能从客观上存在占有的事实，直接推定行为人主观上具有非法占有的目的。被告人兰某的行为是否构成合同诈骗罪，须正确判定其是否有非法占有的目的。（一）李某能够通过民事诉讼进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当会是不能通过民事途径进行救济的行为。其行为尚不严重，不影响民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事救济的骗取财物行为排除在诈骗罪之外，符合刑法的谦抑性原则……（二）被告人兰某未逃避偿还款物……没有出现无法返还的后果。”
（三）被害人民商事诉请尚不受法院支持，被告人不可能构成刑事诈骗
本案中，被害人如果提起民商事诉讼，他们的诉请依法尚且不可能得到法院支持，遑论被告人构成刑事诈骗。《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第151条规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；（……）（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”
即使被害人受欺诈、因年老不具有收藏知识构成显失公平或重大误解而主张退货，相关诉请也因除斥期间已经届满，撤销权消灭，不受法院所支持。
（四）只有其他法律不能处理或处理无效时，才适用刑法处理
张明楷教授在《刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念》一文中提出：“使刑法从部门法发展为保障法，则又是历史的一大进步。这表现在，凡是能用其他法律处理的，就用其他法律处理，只有在其他法律不能处理或处理无效时，才用刑法处理。这样，刑罚的适用范围就大大缩小了，公民的自由范围更加扩大了……现代刑法在法律体系中处于保障法的地位，不仅是理论分析的当然结论，也是历史发展的必然结果。”那么，本案首先应当由民法来处理，民法处理不了的用行政法来处理，行政法处理不了的才考虑动用刑法。
罗翔教授则在《空百罪状中谈刑事不法与行政不法的规范关联》中指出刑事不法需具备严重的法益侵害性：“行政不法和刑事不法具有相同性，两者都违反了行政法规范，绝对不应该存在符合行政法规范的行为，却在刑法上是犯罪的现象。但是两者在性质上的不同在于：单纯的行政不法只需要具备规范违反性，也即只需要违反行政管理秩序就可以进行行政处罚，但刑事不法还需要具备严重的法益侵害性。”
罗翔教授认为，一个行为可能受到法律上的多种评价，首先是道德不法。比如夸大宣传行为确属不当，但是夸大宣传并不就属民事欺诈，卖瓜的王婆明知瓜品质一般，叫卖时却称瓜甜，她属于商业不诚信，尚处于道德不法评价阶层内，民事欺诈都不构成。更恶劣的行为，才轮到民商事不法评价，再到行政不法，最后严重侵害法益的犯罪行为才轮到刑事不法进行评价。
（五）小结
由于刑法调整与保护的社会关系的范围以及其强制性的不同，当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，刑法则作为其补充。也即，只要通过其他部门法能够解决问题，就不需要刑法的介入。因而，如果属于民事欺诈，自然仍有寻求民事救济、寻求返还的可能，此时当然不能成立诈骗罪。
律师参加庭审
七、虚假艺术品与虚假宣传的法律界分
（一）虚假宣传的法律界定
检察机关指控的包括虚构稀缺性、流通性在内的所有行为，实际上是虚假宣传行为，为《侵害消费者权益行为处罚办法》所规制。该法第六条规定：“经营者向消费者提供有关商品服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；（三）作虚假或者引人误解的现场说明和演示；（四）采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；（五）以虚假的’‘清仓价’、‘甩卖价’、’最低价’、‘优惠价’或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；（六）以虚假的‘有奖销售’、‘还本销售’、‘体验销售’等方式销售商品或者服务；（七）谎称正品销售“处理品’、‘残次品’、‘等外品’等商品；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。”
检方指控的少数员工使用化名或隐瞒真实姓名，符合上述第（一）项中的不以真实名称和标记提供商品；检方指控的虚假说明、样品，属于第（二）项；请客户到东方国宝或人民大会堂现场观摩，属于第（三）项中的现场说明或者演示；同事之间相互帮忙，包括冒充拍卖行的行为，属于上述第（四）项中的雇佣他人进行欺骗性销售诱导。本案员工行为实际上较该款所禁止之行为在危害性上更轻微，个别员工只是在客户无购买欲望或购买欲望不强时加以诱导，且并未外聘他人。冒充拍卖行是指暗示客户在所售价位存在出售可能，也与第（五）项中的欺骗性价格相吻合；控方所指控的承诺回购，更是与上述第（六）项的“还本销售”相一致。控方所指控的物品不值中金所售价格，则与上述第（七）项相符，都是将劣等品谎称正品；而控方所指控的宣传术语“孤品”等其他宣传术语虚假，则符合第（八）项夸大或隐瞒商品的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息。此外，第（九）项“以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者的”作为兜底条款，也实现了《侵害消费者权益行为处罚办法》对本案可能存在的不规范销售行为的全覆盖。
（二）虚假广告的法律界定
不同于一般销售宣传，本案销售模式之一是电话广告。那么广告法如何界定与规制虚假宣传行为？《广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”
冒充拍卖行实际上是营造上述第（二）项的“销售状况”，通过冒充拍卖行佐证这个艺术品在某个价位很畅销。而第（二）项“曾获荣誉”则覆盖大师所获荣誉真伪的问题。需要特别注意的是，第（二）项规定商家允诺信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的才可能构成虚假广告。如果冒充拍卖行的行为只是加强了购买艺术品的欲望，并未产生实质影响的，实际上连虚假广告都无法构成。至于商家提供的拍卖统计数据、证书等内容虚假则为上述第（五）项所涵摄。
《广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款……”可见，行政机关对于上述虚假广告行为，系采取广告费用三倍以上五倍以下罚款的行政处罚进行规制。
结合前述，冒充拍卖行属于《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（四）项规制的“雇佣他人进行欺骗性诱导销售”。行为内容为《广告法》28条规定的“营造销售状况”所涵盖。即使不属于此条，根据《广告法》第28条第5项，也应当纳入其他欺诈方法进行认定。关键在于，只要艺术品是真实的，那么通常这些销售行为应当定为虚假广告和虚假宣传。
对于虚假宣传、虚假广告的，民事层面上用三倍赔偿来解决、遏制这种行为，而行政法上用对这个主体予以行政处罚，甚至吊销执照来进行约束。最后才轮到刑法这一补充法的规制。
（三）“以假充真”的法律界定
检察机关指控中金公司所售艺术品涉嫌虚假，即“以假充真”。两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款就“以假充真”进行了界定：“刑法第一百四十条规定的‘以假充真’，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。”对于“以假充真”行为的判断，第三款规定：“对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”目前本案仅有价格鉴定，无产品质量检验机构的鉴定结果。一审控、辩、审已经确认案涉艺术品均为真品，二审检察机关指控的“虚假”艺术品，实质是虚假宣传，如查二审检察机关认为艺术品“虚假”，则本案属于“难以确定”的情形，理应进行补充鉴定。
（四）刑法条文中对类似行为的法律定性
此外，结合《刑法》条文中对类似行为的法律界定，也可发现本案销售行为不应受刑事诈骗罪的苛责。《刑法》第一百八十二条规定了操纵证券、期货市场罪：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的……”其中第（四）项的制造虚假交易，也即本案中所谓的自拍自买。第（五）项中的“利用虚假或者不确定的重大信息诱导投资者进行证券期货交易的。”与冒充拍卖行相符。然而，证券市场上的操纵行为对社会和受害人造成的危害远远大于本案，操纵证券市场行为涉及几千人乃至上万人的财产损失，交易金额往往以千万乃至上亿计。正是此种行为对证券市场及公私财产的巨大危害性才使立法者予以单独规定。该条款说明，对于欺诈行为，刑法不同条款都进行了规范。辩护人认为，涉案行为符合具体条文规范的，应当以具体条文规范来进行定性和处罚。本案至多构成虚假广告罪，而虚假广告罪还需要情节严重才能符合刑事犯罪的构成要件。
实际上，检方混淆了艺术品虚假和宣传虚假的概念，支持抗诉意见书所列的“虚构作者身份，虚构产品材质、制造工艺，虚构作者头衔、名气，虚构授权机构，虚构收藏机构”等等指控所主张的都属于法律上的虚假宣传，而不是艺术品本身的虚假。正如两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款之规定，如定性本案中金公司所售艺术品虚假，公诉机关就必须提供鉴定结论。
律师核查物证时，午餐
八、本案判决应以法为据，以理服人，以情感人
（一）一审判决无罪，二审检察机关提交无罪改有罪新证据的，应当发回重审
《刑事审判参考》第九十辑第833号指导案例明确：“检察机关在二审期间提供新证据，涉及无罪改有罪、轻罪改重罪，应当发回重审。以保障被告人的辩护权、上诉权等合法权益。刑法、刑事诉讼法均明确规定，应当依法保障被告人行使辩护权、上诉权。一审作出无罪判决，检察机关提出抗诉并在二审期间收集到证明被告人犯罪的新证据。如果二审法院可以直接采纳检察机关提交的上述新证据，并据此认定被告人有罪，作出有罪判决，实际上就意味着被告人丧失了就新证据作出的有罪判决的上诉救济的机会，也变相剥夺了被告人的辩护权和上诉权。”本案二审检察机关出示了大量新证据用以改变原无罪判决定性或提升原审有罪判决刑期。但原审被告人、上诉人及辩护人在二审程序就此类新证据仅进行过一次质证，如法院欲依据该等新证据支持抗诉机关主张，则出于保护原审被告人及上诉人上诉权之必要与维护我国两审终审审级制度之要求，本案必须发回重审。
（二）对于新兴事物、新兴行业的出现应该给予一定的宽容
“傻子瓜子”系芜湖本市品牌，《邓小平文选》提到：“农村改革初期，安徽出了个‘傻子瓜子’问题。当时许多人不舒服，说他赚了一百万，主张动他。我说不能动，一动人们就会说政策变了，得不偿失。”傻子瓜子因为没有被动，现在还是芜湖的知名品牌，这一段故事也被奉为美谈。本案举国关注，判决将成为事实上的指导案例，对全国的艺术品行业产生巨大影响，与当年“傻子瓜子”事件没有任何区别。对本案的处理应学习小平同志的政治智慧，“不能动”。
（三）以发展眼光看待民营企业历史上的不规范问题
2018年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话中明确要求：“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”虽然部分不规范行为并非源自谢留卿指使，但我们也不可否认客观上确实存在。可如果把所有的不规范销售行为全部纳入刑法来处理，这也直接违背了习总书记的上述要求。
（四）居庙堂之上者，当忧思其民
2021年11月16日，党中央在《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》中着重强调：“改革开放以后，党坚持依法治国，不断推进社会主义法治建设。同时，有法不依、执法不严、司法不公、违法不究等问题严重存在……”文件阐明了司法领域存在的重大问题，也进一步说明了司法整风运动的必要性。我们必须反思，本案是否属于司法不公、有法不依、执法不严。二审抗诉机关在二审程序中未予提交对上诉人有利的大量新证据，实际上就体现了上述问题。辩护人相信，党中央将来一定会解决这个“严重存在”的问题，党中央也一定会将人民的利益置于首要位置。
庭审期间，部分上诉人、原审被告人白天参与庭审，晚上在夜市摆摊以维持生计。若要贯彻习总书记强调的以理服人、以情感人的精神，身处庙堂之上者必须充分理解民间的疾苦。如果陷如此多的年轻女性于囹圄，让她们幼小的孩子失去母亲的陪伴与照顾，这对孩子有什么好处？对社会有什么好处？
综上，辩护人认为：谢留卿等63名原审被告人主观上无诈骗故意，客观上无诈骗行为，检察机关的指控不能成立。
同时，检察机关指控的涉嫌诈骗行为，是与具体销售行为、具体艺术品相对应的，办案机关冻结的谢留卿家人、亲朋好友的银行卡，扣押的库房里的艺术品等财产与本案无关，应当依法解除冻结，将扣押的艺术品等财产依法发还中金公司等财产所有权人。
以上意见，望采纳为盼。
北京市中闻律师事务所
何兵、周海洋
二〇二二年一月二十日
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责任编辑 | 金梦洋
审核人员 | 张文硕
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