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《厦门大学法律评论》第三十八辑要目

【理论争鸣】

1.“如其所是”的正义

——从道法自然到系统自创生

陈洪杰（1）

2.论个税扣缴义务的合宪性

李貌（17）

3.论合法公开个人信息处理规则的适用

徐伟、俞秀芝（34）

4.功能主义刑法观视角下侵犯公民个人信息罪的保护研究

来源（55）

【法律实务】

5.民法典不动产抵押权与利用权的竞存顺位解释论

曹明哲（75）

6.重复起诉规则视域下部分请求的规制

邓继好、叶纯吉（95）

7.保护规范的援引与解释

——“联立公司诉北京市东城区人民政府行政复议案”评析

何天文（120）

8.航空客运合同交易习惯的识别与适用

刘海安、张弛（136）

【域外法音】

9.侵权法理论与格林的遗产

王绍喜（151）

10.社会系统背景中的政治宪法

[德]尼克拉斯·卢曼 著、李忠夏 译（167）

【理论争鸣】

1.“如其所是”的正义

——从道法自然到系统自创生

作者：陈洪杰（上海政法学院上海司法研究所）

内容提要：在神灵失信、道德失范，并且快速流动变化的现代性社会，法律的合法性基础不再指向外部的永恒自然，而是指向自身。只要获得授权并且符合程序的立法就能成为合法的法律，“根据宪法，制定本法”成为法律系统的自创生宣言。通过制宪这样一种将“我们人民”文本化的转换机制，以及以宪法为母法的法律自创生，“我们人民”获得了能够穿越时空变幻的两个身体：作为自然之躯的是只活在当下，方生方死的芸芸众生；作为永恒之躯的则是能够通过生产和沉淀意义符号来建构叙事、创造历史的自创生系统。但这也隐含了现代社会最为根本的合法性风险：“我们人民”安放人性的尘世之躯与承载绝对理性的超凡之躯被武断地置于非此即彼的二元对立之中，后者因此可以任意地碾压前者。而中国特色社会主义法治道路最具张力的一点在于，党作为“我们人民”这两个身体共同的大脑，能够通过“党领导人民”这一组织机制，将内在于两个身体之间的逻辑悖论转移到“党的领导”这一观察区划中，从而以党作为伸张身体政治之主体间性的组织媒介，在兼具共时性和历时性的人民民主实践中实现普遍正义和代际正义。这就是为什么历史辩证唯物主义尤为强调“社会主义法治必须坚持党的领导”，以及“党的领导必须依靠社会主义法治”的意义所在。

关键词：想象正义；符号秩序；立法时刻；身体政治；时间哲学

2.论个税扣缴义务的合宪性

作者：李貌（华中科技大学法学院）

内容提要：个税扣缴义务是指由扣缴义务人替代纳税义务人来履行申报和缴纳个人所得税的法定义务。虽然个税扣缴义务人并没有个税缴纳义务，但个税扣缴义务与我国《宪法》第13条规定的财产权保护条款并不冲突。这个观点有两个合宪性审查上的正当化根据来支持：第一个理由是个税扣缴义务符合税收法定原则的标准，满足形式正当化的要求；第二个理由是个税扣缴义务符合比例原则的标准，满足实质正当化的要求。

关键词：扣缴义务；财产权；税收债务；税收法定；比例原则

3.论合法公开个人信息处理规则的适用

作者：徐伟、俞秀芝（上海政法学院，南昌市青云谱区人民法院）

内容提要：我国合法公开个人信息处理规则应定性为认定信息处理者过错（违法性）的行为规范，而非个人信息合理使用的抗辩事由。处理公开个人信息的“合法性”基础有二，即信息主体的“默示同意”和基于公共利益等法定事由。对公开个人信息的处理会因该个人信息事后不再公开而丧失合法性，但该效力不溯及既往，且以信息处理者知道或应当知道为限。对半公开个人信息的处理若未超出其公开范围这一特定场景，可类推适用公开个人信息的处理规则。“个人明确拒绝的除外”是法律赋予信息主体“选择退出”的权利，其仅应适用于个人自行公开个人信息的场合，无法适用于基于法定原因公开个人信息的场合。“合理的范围”和“对个人权益有重大影响”并非并列关系，而是包含关系，后者是判断前者的一个反面因素，且后者侧重于对处理结果的考量。“合理的范围”的考量，可结合信息的特点与属性、信息的处理目的和信息的处理方式等因素。

关键词：个人信息；合理使用；合法公开；个人明确拒绝

4.功能主义刑法观视角下侵犯公民个人信息罪的保护研究

作者：来源（澳门科技大学法学院）

内容提要：数字经济时代下信息保护诉求的日益高涨，合理界定信息利用与保护的行为边界而实现形式逻辑与价值逻辑的内外一致，已然成为侵犯公民个人信息罪研究的法益核心。相较于传统刑法解释论，功能主义刑法观畅通了刑法体系与刑事政策的交互渠道，严肃审视了犯罪要素构成的司法解释范畴，实质性推动了法教义学逻辑自洽与公共价值的整合与规训，进而积极有效地回应了社会实用主义的价值诉求，打破了法教义学内在视角对侵犯公民个人信息罪的审视束缚，为刑法概念的目的性解释提供了限缩或扩张的想象空间。为打破信息利用与保护的“利维坦”困境，本文立足于功能主义刑法观的适用性考察，围绕公开性公民个人信息的法益困境、侵犯公民个人信息罪的法益检视及刑罚边界下信息行为的法益厘定等基本维度，深入研讨了侵犯公民个人信息罪的法理价值而论证了法益保护实然与应然状态的司法偏差。基于此，应在兼顾刑法体系严密性与开放性的合目的前提下，结合功能主义的实用价值诉求，形塑司法裁量应然与实然的反思性辨析、个人信息嵌套保护模式的体系构造及个人信息保护合规的体系建构导向的“三位一体框架”，审慎讨论罪刑法定的因果联系，依托功能主义的方法论深化本罪法益的规则之治，为完善侵犯公民个人信息罪的勾勒性解释与适应性调整描绘清晰图景。

关键词：功能主义刑法观；侵犯公民个人信息罪；价值判断

【法律实务】

5.民法典不动产抵押权与利用权的竞存顺位解释论

作者：曹明哲（北京市第一中级人民法院）

内容提要：不动产抵押权与利用权的竞存可以分为两种类型，即不动产抵押权与用益物权、不动产抵押权与债权性利用权的竞存。前者在《民法典》之前较少，主要是后者即不动产抵押权与租赁权的竞存。在不动产抵押权与租赁权的竞存中，先抵押后出租之时，抵押权优先；先出租后抵押之时，依据《民法典》第405条，占有租赁物的租赁权人可对抗抵押权人。《民法典》第405条增加“移转占有”减少了虚假租赁的可能，但是增加了认定租赁关系的难度和交易成本，故应赋予不动产租赁权登记能力。《民法典》新增居住权，其中意定居住权与抵押权的竞存依登记先后定顺位；遗嘱居住权不需登记即可设立，未办理登记的，不得对抗善意的不动产抵押权人。抵押权虽优先于利用权，但利用权不影响抵押权实现的，可不除去利用权，是否影响抵押权的实现宜根据抵押物第一次拍卖的结果来判断，除去利用权应依申请，且不需抵押权人另诉。

关键词：类型化；居住权；土地承包经营权；强制执行

6.重复起诉规则视域下部分请求的规制

作者：邓继好、叶纯吉（华东政法大学法律学院）

内容提要：司法案例表明实务通常以重复起诉规则规制部分请求，并辅之以利益衡量方法。部分请求的规制问题应当转换学理研究视角，应以《民诉法解释》第247条即重复起诉规则的规范检视为中心，继而考量其他利益要素。重复起诉规则应抛弃诉讼请求要件，诉讼标的要件应回归以请求权为识别标准的旧实体法说，识别可参照《民法典》中的请求权基础。实践中，部分请求的典型类型在民事案由中集中表现为合同纠纷及侵权纠纷，在以“当事人+诉讼标的”两项重复起诉规则之要件检视下应当否定部分请求的合法性。但是，围绕重复起诉规则的法律规范解释下，应当在以下几种情形下例外允许部分请求的提起：一为符合《民诉法解释》第247条第2款之规定，即具有实体法的明确规定；二为《民诉法解释》第248条之规定，即存在新事实的情形，如后续治疗费；三为依据不可预料说后诉不应受到前诉既判力拘束力的情形，如后发性后遗症；四为原告于前诉提起全部请求具有客观困难的情形。

关键词：部分请求；重复起诉规则；诉讼标的；后发性后遗症

7.保护规范的援引与解释

——“联立公司诉北京市东城区人民政府行政复议案”评析

作者：何天文（天津师范大学法学院）

内容提要：“联立公司案”展现了保护规范理论司法适用技术的发展，将保护规范的援引扩充到程序规范、职责规范和制裁规范，对规范保护对象采取了实质化的解释方法，解释结论也以保障诉权为价值取向，充分考虑了规范实施效果和其他权益救济渠道的有效性。为了避免对本案裁定的示范意义产生误解，需要明确：保护规范理论中的第三人限于规范结构的受益对象；程序规范对实体法权益原则上仅具有指引和辅助解释的功能；该理论重在解决利益属性的规范评价问题，而被诉行政行为与利益侵害之间因果关系的确立，应是该理论适用的前提。

关键词：联立公司案；利害关系；保护规范理论；法律解释

8.航空客运合同交易习惯的识别与适用

作者：刘海安、张弛（天津大学法学院，中国民航大学法学院）

内容提要：航空客运合同需要交易习惯的适用，但交易习惯难以识别，使其在航空客运合同中难以发挥作用。交易习惯的适用可以调整航空客运合同的成立时间，解释航空客运合同条款的含义，影响航空客运合同条款的效力，并成为判断航空承运人是否违约的标准。在航空客运视域下，航空客运行业实践降低了“反复适用”的证明难度，航空运输总条件的告知同意促进了当事人“普遍公认”。由此，除一般标准外，国际惯例、建议措施、运输总条件可以作为航空客运合同交易习惯的辅助判断标准。交易习惯的识别还应考虑法律政策的判断，必须满足法律并无纳入规定、法律并无否认效力的要求。经过识别，航空客运合同交易习惯可以类型化为与航空安全相关的交易习惯和与航空效益相关的交易习惯。

关键词：航空客运合同；交易习惯；超售；黑名单

【域外法音】

9.侵权法理论与格林的遗产

作者：王绍喜（天津大学法学院）

内容提要：格林是美国现实主义法学学者，以研究侵权法见长。格林经历独特，不走寻常路，在法学院读书时就通过律师资格考试，法律执业多年后加盟母校从事教学科研工作。在不到10年内，格林迅速地奠定了自己在学界的地位。作为现实主义法学学者，格林透过书面的表述直接把握事实，对法学教科书作出革新，推动了现实主义法学的发展。针对司法中混乱的因果关系问题，格林认为法院的判决掩盖了实质问题，他撰写的《近因原理》击中要害，随即成为侵权法的经典。他撰写的《法官与陪审团》，则从侵权法的角度对两者进行了研究，视角独特。格林的侵权法理论对美国侵权法研究和司法实践产生了重要的影响。对格林思想的研究，能够给我们带来侵权法理论创新和法律教育改革方面的启示。

关键词：侵权法；现实主义法学；法律因果关系；司法制度

10.社会系统背景中的政治宪法

作者：[德]尼克拉斯·卢曼（比勒菲尔德大学）

译者：李忠夏（中国人民大学法学院）

内容提要：传统宪法产生于国家与市民社会二分的历史情境中，宪法的功能和制度设计都是围绕这一二分的前提来展开。权力分立原则和基本权利保障都旨在防范国家公权力，保障市民社会。但为了适应社会复杂性的不断提升，现实中已经产生出超越宪法文本的宪法视角改变，如在政治系统当中出现的政与治的内在区分等。已经改变了的社会现实，需要超越现有的以国家与社会二分为前提的简化版的宪法理论，而拥抱一种复杂的全社会的理论。宪法理论需要呼应全社会的功能分化，并重述全社会相容性的结构条件。反思应取代代表制成为宪法理论的核心范畴，并在此基础上对法治国原则进行重述。

关键词：政治宪法；社会系统论；反思；法治国；市民社会

《厦门大学法律评论》坚持为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，贯彻“百花齐放、百家争鸣”和“古为今用、洋为中用”的方针，坚持实事求是、理论与实际相结合的严谨学风，传播先进的科学文化知识，弘扬民族优秀科学文化，促进国际科学文化交流，探索防灾科技教育、教学及管理诸方面的规律，活跃教学与科研的学术风气，为教学与科研服务。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 范阿辉

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