近日，人民法院案例库上线，入库案例3711件，都是“经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例”。[i]其中，软件开发合同纠纷类案件有5件（著作权合同纠纷类只有7件），有意思的是，其中三个案例都涉及开发合同条款的欠缺，需要通过合同默示条款予以补充解释的情形。
合同默示条款起源于英国[ii]，是“英国法法院弥补当事人意思不完善的灵活工具”[iii]，大陆法国家没有合同默示条款制度，类似的是合同解释制度。[iv]明示的合同条款难以详尽地表述合同当事人所要求的权利义务，造成条款漏洞。[v]崔建远教授认为，造成合同条款欠缺的原因有三种：非必要之点未予协商，协商未达成一致，或违法违规、违公序良俗而无效。[vi]在前述的三个案例中，其争议焦点涉及的是未予协商的情形。按照默示条款理论，此时“合同的默示条款对当事人权利义务的规定却能弥补这一空白。默示条款成为合同解释、认定违约责任之基础。”[vii]
一、默示条款内容包括权利担保义务。
案例：“某环保科技公司诉济南某信息科技公司、徐某、王某计算机软件开发合同纠纷”
裁判要旨：“计算机软件委托开发合同约定开发方负责开发源代码、委托方享有源代码著作权的，开发方负有权利瑕疵担保责任，即保证第三人不就该源代码享有任何权利。开发方违反权利瑕疵担保责任的，可以认定委托方取得软件著作权的合同目的不能实现，委托方有权解除合同。”[viii]
即合同约定版权归委托方所有，开发方交付的源代码含有他人权利的内容而影响软件著作权。实践中，开发者具有使用未知版权所有者的图片，或者使用开源软件代码，或者代码重复使用（为多个主体开发，均有约定著作权归委托方所有），均类似于上述案件的情形，若软件开发合同中，未约定软件权利瑕疵担保责任，可以参照上述案例。
二、依据合同目的、性质的默示条款。
案例：“吴某诉徐州某教育咨询有限公司计算机软件开发合同纠纷案”
裁判要旨：“软件开发者开发要在常用的应用商店上架的商业应用软件，其明知相关应用商店规则要求，对其开发的相关软件负有达到在该应用商店上架要求的义务。软件开发者开发的软件存在佣金比例出错、淘宝授权不成功、软件的短信登录页面无法登录等核心功能上的缺陷，致使用户无法实现登录使用、返利等功能，已造成影响客户发展和保留的后果，最终导致其开发的软件无法在常用的应用商店上架或被下架，应当承担相应的违约责任。”[ix]
对于APP或小程序类型的软件，都是具有特定目的和用途的，哪怕开发合同没有明确约定，均需要符合应用商店上架的要求，因此应用商店对于软件上架要求，属于合同的默示条款，可以约束双方当事人。
三、依据行业惯例的默示条款。
案例：“武汉市某科技有限公司诉武汉某软件有限公司、李某计算机软件开发合同纠纷案”
裁判要旨：“计算机软件开发合同具有履行周期较长、软件功能需求随开发进程动态调整等特点；与之相应，计算机软件开发领域具有分阶段、按比例支付款项的商业习惯。鉴于各开发阶段往往相互依存、紧密衔接，委托方每一阶段支付的款项是否仅应理解为其所对应开发阶段工作成果的对价，应当根据合同约定和履行情况具体确定。”[x]
最高法院在该案二审中认为，软件开发分阶段、按比例付款符合商业习惯，同时，其认为，要求开发者提交相应的开发成果以作为取得首期开发款的对价，不符合计算机软件开发行业的特点和习惯。[xi]
习惯“是否存在及为对方所认可，应由主张以防负有举证责任。”[xii]《合同法解释二》第七条第二款亦此规定，即交易习惯由提出主张的一方当事人承担举证责任。但是，本案关于首付款是否应具有对价的行业习惯，最高法院直接“含义的带入”，没有让有证明义务一方举证证明。王泽鉴教授认为，习惯法存在与否，除当事人举证外，法院应依职权调查[xiii]，如此，似乎最高院做法亦算合理。
如最高院在该案中所述“每一期开发款，除有明确约定外，并不要求均必须有相应的开发成果为对价”，建议实践中委托方对各阶段付款的对价作出明确的约定。
上述几则案例对于软件开发合同的草拟和合同纠纷的处理具有较为重要的指导作用，特别是在合同欠缺条款时，如何解释合同具有重要重用。
[i] 《人民法院案例库正式上线并向社会开放》，http://society.people.com.cn/n1/2024/0228/c1008-40185006.html，2024年3月2日访问。
[ii] 杨圣坤：《合同法上的默示条款制度研究》，载《北方法学》2010年第2期。
[iii] 苏号朋、朱家贤：《论英国法中的合同默示条款》，载《中南政法学院学报》1996年第5期。
[iv]翟云岭、王阳：《默示条款法律问题探析》，载《法学论坛》2004年第1期。
[v]高向阳：《论合同的默示条款》，载《现代法学》1997年第4期。
[vi] 崔建远：《关于合同欠缺条款的处理》，载《人民法院报》1999年9月20日第3版。
[vii] 同上V。
[viii] https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=MAwq8wENvqXv3YRPAKSf7TenNXbqEjUzvFXE7pqw6U0%253D&lib=ck&undefined=01&undefined=20000486&undefined=20000486146，2024年3月2日访问。
[ix] https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=D%252BPbEiDEfNrtX4W%252Fi%252BDxmj%252F09icGPh624l6p7GQ1%252FAs%253D&lib=ck&undefined=01&undefined=20000486146，2024年3月2日访问。
[x] https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=%252FcNH7vbWa7iRZGzir%252B0CG7ZemgFvJ02dyn5ZtcLmtpM%253D&lib=ck&undefined=01&undefined=20000486&undefined=20000486146，2024年3月2日访问。
[xi] 最高人民法院：（2020）最高法知民终1545号民判决书。
[xii] 梁慧星：《民法总论》第4版，法律出版社2012.12重印，第194页。
[xiii] 王泽鉴：《民法总则》北京大学出版社，2009年12月，第63页。
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