【作者】郑曦（北京外国语大学法学院教授、博士生导师，北大法律信息网签约作者）
【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2024年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：《中华人民共和国刑事诉讼法》修改已被列入全国人大常委会立法规划，在本次修改中应当回应数字时代的需求，关注在刑事诉讼中运用新型数字技术所带来的新问题。在基础理念层面，应当协调数字时代刑事诉讼中技术运用和人权保障的关系，兼顾法律修改的前瞻性与稳妥性，平衡数据安全与个人信息保护之间的冲突。在基本原则层面，应当确立合法原则，要求目的、程序与手段的合法性；通过确认比例原则，协调目的、手段与后果之间的关系；依据区分处理原则对对象、场景、行为方式与监管方式加以区分处理。在制度规范层面，应强化对数字侦查取证的控制，推动数字检察法律监督工作，规范智慧审判，确保公安机关、检察机关、审判机关的数字化改革符合刑事诉讼的基本原理。从这三个层面出发修改《中华人民共和国刑事诉讼法》，能使刑事诉讼的数字化转型在法治轨道内得以实现。
关键词：数字技术；《刑事诉讼法》修改；基础理念；基本原则；制度规范
目次 一、问题的提出 二、基础理念的明确 三、基本原则的确立 四、制度规范的完善 五、结语
一
问题的提出
在2023年9月公布的全国人大常委会立法规划中，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修改被列为第一类项目，引发了人们的普遍关注。与2018年那轮目的明确、针对性极强的修改相比，本轮《刑事诉讼法》修改并未预设议题，因此学者们各自就其所关心的话题提出意见和建议。由于此轮修改恰处于社会生活向数字时代转型阶段，一个无法回避的议题由此而生，即作为社会生活不可分割部分的刑事诉讼制度如何回应数字时代的需求。
与社会生活的其他方面一样，随着网络、大数据、区块链、人工智能等新型数字技术的广泛运用，近年来刑事诉讼领域的数字化变革趋势明显。一方面，刑事诉讼中的公权力机关在数字化建设方面不断努力，以应对数字时代刑事案件办理的挑战。例如公安机关运用大数据侦查技术办理网络犯罪案件，检察机关开展数字检察改革支持法律监督工作，法院运用人工智能技术提高办案效率、探索在线诉讼解决线下诉讼不便的难题。另一方面，人们对于数字时代刑事诉讼程序中的权利保障有更高的期待。在重视隐私权保护的基础上，对个人信息权利和数据权利的关注也逐渐向刑事诉讼领域渗透，社会公众对数字技术在保证刑事诉讼公平正义前提下的依法运用提出了更高的要求。针对这两方面的现实需求，《刑事诉讼法》对刑事诉讼的数字化转型进行相应的规定，已有迫在眉睫的必要。
从域外的情况看，以制定或修改法律的方式对刑事诉讼的数字化变革加以回应，已是较为常见的做法。2016年欧洲议会和欧盟理事会颁布了“关于保护自然人针对主管当局为预防、调查、侦破或检控刑事罪行或执行刑事刑罚而使用个人数据，和有关该收据的自由流动，以及撤销理事会第2008/977/JHA号架构决定”的第2016/680号指令，针对刑事诉讼领域的数据处理问题进行了细致规定。《德国刑事诉讼法》在第100b条专门规定了网络搜查，第477条规定了刑事诉讼中的数据传输问题，第481条规定了警察机关如何使用个人数据的问题。《法国刑事诉讼法典》第57-1条规定了司法警察收集数据的程序，第706-56-2条对“在司法程序范围内收集的个人性质的资料查询系统”加以规范。
由此可见，在刑事诉讼相关法律中对数字时代的新问题进行规定，既符合现实的要求，也已成普遍的趋势。于是，此次《刑事诉讼法》的修改就为我国立法进行契合数字时代要求的调整提供了极佳的机会，应当充分把握。为实现《刑事诉讼法》修改对数字时代的有效回应，有几个方面的问题需要认真思考：一是数字时代的《刑事诉讼法》修改应当秉持何种理念，方能实现数字技术运用与刑事诉讼基本原理的协调；二是《刑事诉讼法》修改中应当确立何种符合数字化要求的原则，以指导数字技术的运用；三是在制度规范层面，《刑事诉讼法》应当做出何种具体的调整，以使得刑事诉讼的数字化转型依法而为。只有在细致分析这三个方面问题的基础上，此次《刑事诉讼法》修改才能实现对数字时代需求的有效回应。
二
基础理念的明确
基于对数字时代所带来变革的准确认识而确立的基础理念，虽不直接体现在法律文本规范之中，却对《刑事诉讼法》修改有重要的指导意义。根据新型数字技术运用所带来的影响，刑事诉讼领域有三方面理念性问题需要探讨。
（一）技术运用与人权保障的协调
人是目的而不是手段。在刑事诉讼领域，诉讼的主体是人，尤其是自然人。尽管作为拟制人的单位亦可能成为诉讼主体，但其主体地位是依托于自然人的主体地位而衍生形成的。对人的主体地位的尊重，就是对人的权利和尊严的尊重，这是现代法治的刑事诉讼区别于将人客体化、物化的封建专制的刑事诉讼的基本特征，也是《中华人民共和国宪法》第33条所明确规定的“国家尊重和保障人权”要求在刑事诉讼领域的贯彻和体现。然而，和社会生活的其他领域一样，数字时代下各种新型技术的出现，给刑事诉讼中人的主体地位造成了一定的冲击。这具体表现在两个方面：一是对诉讼参与人特别是当事人的权利的冲击，例如增加了知情、阅卷、对质等权利行使的难度；二是对司法工作人员主体性作用的消解，新型技术甚至在一些场景下取代了司法工作人员作为案件办理者的职权，例如一些人工智能工具的运用减少甚至剥夺了法官对特定事项的裁量权。
面对数字时代带来的此种挑战，在刑事诉讼中再次强调人的主体地位，就变得尤为必要。对于这一问题，事实上我国的最高司法机关已有准确的认识。最高人民法院曾于2022年底发布《关于规范和加强人工智能司法应用的意见》（法发〔2022〕33号），其第5条规定了“辅助审判原则”，提出“坚持对审判工作的辅助性定位和用户自主决策权，无论技术发展到何种水平，人工智能都不得代替法官裁判”。这样的认识显然是清醒明智的，在人与工具的关系上，应当始终坚持人是主体、工具发挥辅助作用的原则，从而从本质上解决工具是为了谁的问题。
强调人的主体地位、厘清人与工具的关系之后，就能明确地认识到，刑事诉讼的数字化转型、数字技术的运用，从根本上看，其价值即在于实现“保障人权”的刑事诉讼目的。在我国，社会主义法治的根本目的就在于实现人民的幸福，那么刑事诉讼的数字化转型也不能偏离这个基本目标。从这个意义上看，本轮《刑事诉讼法》修改，固然要回应新型技术运用带来的相关问题，但在人与工具的关系这一基本问题上，仍要毫不动摇地坚持对人的主体地位的尊重和保障，进而强化对人权的保障，以符合我国刑事诉讼“司法为民”的根本价值取向，保证“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标实现。
（二）修改法律的前瞻性与稳妥性的兼顾
开展此轮《刑事诉讼法》修改，必然要求立法对新型数字技术运用于刑事诉讼所带来的新样态、新问题提供指引。然而技术运用的更新迭代会不断带来新的问题，立法倘若仅是亦步亦趋地跟在技术发展后面，就会导致法律陷入“一事一立法”的窘境，难免首尾不能相顾，不但不利于保证法律的协调一致，而且有损法律的权威。有鉴于此，本轮《刑事诉讼法》修改应当有一定的前瞻性，对于因新型数字技术运用于刑事诉讼领域可能导致的新问题有一定程度的预判，力图将提炼归纳出的具有相对普适性的原则与规则纳入《刑事诉讼法》文本。如此一来，此次修改虽不可能“毕其功于一役”，但至少能使得修改后的《刑事诉讼法》的内容在相当一段时间内都不至于陈旧和落后。
同时，法律常表现出一种“滞后”的特征，这是因为法律需要保持相对稳定的状态。法律的制定与修改与科学技术的变革之间存在张力。科学技术的进步常常不计成本，以极高的错误容忍度为前提，甚至从某种意义上看，恰是这些失败奠定了科学技术发展的基础。但是对于法律制定或修改而言，其成本已不像科学研究中那般是金钱和精力上的投入，而常需考虑导致政治、社会、经济、生态等方面的成本，不能不审慎为之。尤其在刑事诉讼领域，法律的规定直接关系到公民的生命、自由、财产这些最为重要的利益的剥夺，兹事体大，也正因如此，社会公众对于刑事诉讼领域的错误结果即错案的容忍度极低，一旦处之不慎，就可能动摇刑事诉讼公平正义的根基。有鉴于此，《刑事诉讼法》的修改除了需有一定的前瞻性之外，仍要审慎稳妥，特别是对存在显著风险的技术不宜过早认可、对于仍有重大争议的问题不宜操之过急，可以留待日后经过实践检验后再进行处理。
总之，恰如庞德所言，“法律必须稳定，但又不能静止不变”，要“力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求”。在应对刑事诉讼数字化转型之时，本轮《刑事诉讼法》的修改也要重视协调法律的前瞻性与稳妥性之间的关系，既不故步自封，也不冒失突进，妥善处理好新型数字技术在刑事诉讼领域运用的相关问题。
（三）数据安全与个人信息保护的平衡
数字时代带来的新问题，最主要体现在数据安全和个人信息保护两个方面。一方面，数据承载的利益常为人所觊觎，一旦数据被非法处理，就可能带来政治、经济、社会等方面的风险，由是引发了人们对于数据安全的焦虑。另一方面，作为个人信息主体的公民对自己的个人信息失控，倘若其个人信息被滥用，则可能给公民的隐私、名誉、财产甚至人身安全带来威胁。此种情形下，数据安全保护和个人信息保护就成为数字时代下最受关注的两项议题。
然而，尽管数据安全保护和个人信息保护之间存在重叠交叉的关系，二者仍有重大的区别。个人信息保护显而易见是以对公民个体的权利保护为指向的，如《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第2条就明确其保护的对象是“自然人的个人信息”。对个人信息的保护，其目标主要在于保护作为个人信息主体的公民的隐私、财产、人格尊严、人身安全等利益，体现出对公民个体的尊重与关怀。数据安全保护则是在更广阔的维度下展开的，根据《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）第1条、第2条，其目标除了“保护个人、组织的合法权益”之外，还在于“维护国家主权、安全和发展利益”，以及“在中华人民共和国境外开展数据处理活动，损害中华人民共和国国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益的，依法追究法律责任”。
基于目标指向上的区别，数据安全保护和个人信息保护二者可能在刑事诉讼的特定场域内发生冲突。例如，在相对封闭的侦查阶段，基于对数据安全保护的重视，与案件相关的数据处理常以秘密方式进行，则相应的个人信息处理也常常不为信息主体所知。再如，在某些涉及国家安全的案件中，为维护更为重要的利益，数据安全保护的要求就凌驾于个人信息保护之上；但在另一些涉及公民基本权利特别是生命、健康权利的案件中，个人信息保护的重要性就高于数据安全保护。针对数据安全保护和个人信息保护之间的区别与冲突，不能一概而论地判断二者之间的优先地位，应根据具体情况进行适当的平衡。从本质上看，二者之间冲突的根源在于其所承载的价值之间的冲突，而价值冲突应以价值衡量的方式予以解决。此次《刑事诉讼法》修改中可以适当吸收价值衡量的理念，针对数据安全保护和个人信息保护在刑事诉讼领域可能发生的冲突，根据不同场景下二者所承载利益的重要性和优先程度，提供解决二者“此消彼长的竞争”而导致冲突的思路和方法。
三
基本原则的确立
刑事诉讼已有许多具有普遍约束力的一般原则，例如为人们所熟知的国家追诉原则、无罪推定原则等，但在刑事诉讼的数字化转型问题上还应当有更具针对性的基本原则。根据上文所述的基础理念，此次《刑事诉讼法》修改针对新型数字技术的运用带来的新问题，应当确立合法原则、比例原则、区分处理原则这三项原则。这三项原则之间存在着密切的逻辑联系，形成了相互衔接的结构。
（一）合法原则
合法原则是数字时代下数据和个人信息处理的基本原则，《个人信息保护法》第5条就规定了处理个人信息的合法原则，《数据安全法》第3条也强调数据安全是指数据处于有效保护和合法利用的状态。在刑事诉讼领域，无论是数据和个人信息的处理，还是新型数字技术在诉讼中的运用，都应当遵循合法原则。具体而言有以下三个方面的要求。
第一，目的合法。目的合法是指数据和个人信息的处理以及数字技术的运用，应当符合刑事诉讼的法定目的，即《刑事诉讼法》第1条规定的“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”。数据和个人信息处理以及数字技术运用偏离刑事诉讼法定目的的可能性确实存在，并非只是杞人忧天，实践中亦曾发生过办案人员滥用数字技术以牟取个人利益的案例，因此确立目的合法原则方能保证数字时代下基于合法之目的开展刑事诉讼活动。基于其重要价值，前述欧盟第2016/680号指令即在序言部分第29条要求个人数据应在法律限定的目的范围内被特定化、明确、合法地收集，且不得被用于预防、侦查、发现、起诉犯罪或执行刑罚的目的之外的其他不当目的。事实上我国对目的合法原则也已有初步规定，例如《刑事诉讼法》第152条规定“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途”，但目前的规定内容过于狭窄，目的合法性仅用于规制技术侦查获取材料的使用，在此次《刑事诉讼法》修改中有必要予以拓展，确立起全面适用于刑事诉讼数据、个人信息处理以及数字技术运用的目的合法性原则。
第二，程序合法。程序正义是刑事诉讼的命脉，没有正当的程序保障，不但司法公正无法实现，而且刑事诉讼失去了存在的必要性基础，因此程序正义是刑事诉讼的核心价值追求，在一些国家甚至被上升为宪法的要求。程序合法作为程序正义在数字领域的体现，要求数据和个人信息处理以及数字技术运用遵循法定程序，依法而为。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）（以下简称2016两院一部《电子数据规定》）第2条就规定：“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据。”2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（公通字〔2018〕41号）（以下简称2019公安部《电子数据取证规则》）第2条也规定：“公安机关办理刑事案件应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取涉案电子数据，确保电子数据的真实、完整。”但实际上不仅侦查阶段收集提取电子数据应当遵守法定程序，而且刑事诉讼中处理数据、个人信息以及运用数字技术的全过程都应当遵守法定程序。在此次《刑事诉讼法》修改中，有必要针对刑事诉讼中数据、个人信息的处理以及数字技术的运用确立程序合法的要求，特别应当强调实施处理行为或运用相关技术的审批程序必须严格依法进行，以防止掌握数字技术的公权力机器不当启动、对公民权利造成侵害。
第三，手段合法。除了目的和程序合法之外，合法原则的第三项内容是手段合法。公权力运行的基本原理是“法无明文规定不可为”，在刑事诉讼法领域，法律对刑事诉讼的手段进行了明确的规定，例如《刑事诉讼法》明确规定了讯问、询问、勘验、检查、技术侦查、侦查实验等十余种侦查机关可以实施的侦查手段，并要求办案机关严格遵循。当刑事诉讼涉及数据、个人信息的处理以及数字技术的运用时，亦需遵守手段合法性的要求，因为在数据、个人信息处理的层面上，收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除、销毁中任何手段违法都可能导致数据和信息泄露、破坏的风险，而在新型数字技术的运用层面上，超越法律规定之手段而使用这些技术，更可能导致严重后果。为防止这些风险，可以在此次《刑事诉讼法》修改中明确手段的合法性限制，使之契合合法原则的内容和要求。此外为保证手段合法要求的实现，应对以违法手段处理数据、个人信息以及运用数字技术的行为规定必要的制裁性后果，如排除非法取得的证据，下文详述。
（二）比例原则
在合法原则的基础上，手段的运用还需“合理”，因此需有比例原则予以指引。比例原则是公法上的“帝王原则”，由于其在防止公权力滥用、保障公民权利方面的独特价值，在刑事诉讼领域中有适用的空间。尤其在刑事诉讼的数字化转型背景下，比例原则能够就公安机关、检察机关、审判机关权力的行使划定基本的界限，从而防止本就强势的公权力与数字技术的结合形成新的数字“利维坦”。根据比例原则下辖的适当性原则、必要性原则与均衡性原则这三项子原则，可以提出数字时代的《刑事诉讼法》修改的比例原则要求。
第一，适当性原则的要义在于手段与目的的匹配，即要求公权力行使的手段与其目的相适应，使其手段的运用有助于目的的实现。这一原则在上文所述的目的合法和手段合法的基础上，关注的是手段与目的之间的关系，强调手段对目的要有正向的促成作用。换言之，当有若干种可选择的合法手段时，根据适当性原则的要求就应当选择最有利于促进合法目的实现的那种手段。在刑事诉讼领域，依托数字技术的公权力行使也应当以适当性原则为基准，尽可能使用有助于刑事诉讼公平正义目标实现的手段。例如在有各种数据处理手段可供选择时，应当选择对达成刑法正确实施、推动程序公正进展等目的最为有益者；反过来看，倘若某种智能化工具的运用无助于或者不能有效促进刑事案件的公正办理，则对此种工具应当弃之不用。从本质上看，适当性原则对刑事诉讼中数据、个人信息的处理以及数字技术的运用提出了在手段与目的关系之间给出最优选择的要求，对于刑事诉讼中提升案件办理效率、促进公平正义、防止靡费国帑，都有重要的指导价值，因此应当在此次《刑事诉讼法》修改中予以肯定。
第二，与适当性原则不同，必要性原则不关注手段和目的之间的关系，而是将目光转向手段与其实施后果之间的关系。根据必要性原则的要求，当有若干种能够完成目的之手段可供选择时，应当选择造成损害最小的那种，即所谓“不可大炮打鸟”，从而使得手段与后果之间形成相对合理的关系，故此必要性原则也被称为最小侵害原则。必要性原则对于防止公权力不顾后果、肆意妄为有着直接的规制效果，对于保护公民权利免受滥用之公权力侵害也有重大意义，因此已是数据和个人信息处理领域的重要原则，《个人信息保护法》第5条就明确规定了必要性原则。在刑事诉讼中，由于公权力机关与公民个人之间的巨大实力差距，必要性原则的要求应落脚在排斥可能导致公民权利遭受过度损害之手段的应用上，通过考量手段与后果之间的关系，尽力实现刑事诉讼中的“帕累托最优”。当刑事诉讼面对数字时代的需求而展开转型时，必要性原则有重要的指引作用。从其内在逻辑看，必要性原则要求在处理数据、个人信息以及使用数字技术之前，就应对结果有预先的估计和判断，倘若某项手段的采取可能带来不成比例的严重后果，特别是可能导致对公民权利的重大侵犯，则此种手段不应当被采用。确认必要性原则，在刑事诉讼规范中已有基础，《刑事诉讼法》在“侦查”一章多次使用“必要的时候”的表述，在电子数据处理的问题上，2016两院一部《电子数据规定》和2019公安部《电子数据取证规则》多次使用“确有必要的”“必要时”等表述，因此此次《刑事诉讼法》修改中可以对这些规定加以吸收并予以更广泛地适用。
第三，与关注于目的与手段之间关系的适当性原则、关注于手段与后果之间关系的必要性原则不同，均衡性原则或称狭义比例原则关注的焦点在于目的与后果之间的关系，要求手段所造成的损害同其所促进的利益成比例，禁止损益失衡。刑事诉讼领域也需要考虑目的与后果之间的关系，例如需考虑付出的成本与取得的结果之间是否成比例、办案效率的提升与案件公正办理的目标是否相一致等，因此也需遵循均衡性原则的要求。按照均衡性原则的精神，数字时代下的刑事诉讼中，公权力机关无论是处理数据和个人信息还是运用新型数字技术时，都要权衡得失，全面考虑目的、手段、结果之间的关系，以免目光短浅、顾此失彼。
（三）区分处理原则
信息公开中有区分处理原则，例如《中华人民共和国政府信息公开条例》（2019年4月3日中华人民共和国国务院令第711号修订）第37条规定，若申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，“能够作区分处理的”，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明理由。在刑事诉讼领域，为贯彻比例原则下合理协调目的、手段和后果之间关系的要求，就刑事诉讼回应数字时代挑战而引发的问题，亦有区分处理的必要。此处的区分处理原则，是指在刑事诉讼中对数据和个人信息处理的不同对象、场景、行为方式、监管方式等进行区分，并设置相应的规则，以实现目的、手段和后果之间的平衡。
第一，对象的区分处理。刑事诉讼在数字时代下无论是数据和个人信息的处理还是数字技术的运用，都是以数据和个人信息为对象的，然而因其属性、承载的法益、处理的后果的区别，需要予以区分对待。以数据为例，《数据安全法》第21条规定了数据分类分级制度，根据数据的内容、来源、特征、作用等方面的属性将数据分为不同类型，再根据数据所承载法益的重要性以及一旦被非法处理可能导致的危害后果大小将数据分为国家核心数据、重要数据和一般数据三个层级。同样，对个人信息也可以参考此种思路进行分类分级，例如区分一般个人信息与敏感个人信息等。刑事诉讼中所处理的数据和个人信息也有属性、法益和处理后果的差异，也应当遵循此种分类分级的思路加以区分，而对刑事诉讼中数据和个人信息的区分，其目的在于根据不同的类型和层级，对不同的数据和个人信息采取不同的处理手段，以契合比例原则关于目的、手段和后果平衡的要求。
第二，场景的区分处理。在刑事诉讼的不同场景下，对数据和个人信息的处理也应当有所区分。一方面是案件的区分。根据不同案件的性质和具体案件办理的需要，往往有不同的办案方法，如《刑事诉讼法》第150条就规定技术侦查仅可适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等少数几类案件，这就是基于对案件性质的区别来考虑的。同理，根据刑事案件的不同性质和办理需求，应当对数据、个人信息的处理以及对数字技术的运用进行区别。另一方面是诉讼阶段的区分。刑事诉讼侦查、起诉、审判这几个主要阶段存在明显差别，侦查阶段为防止犯罪嫌疑人逃跑或证据灭失，具有封闭秘密的典型特征，而起诉和审判相对公开透明，例如允许辩护人阅卷、庭审一般公开等。那么根据案件所处诉讼阶段的不同，刑事诉讼中处理数据和个人信息的规范也应有所区别。
第三，行为方式的区分处理。刑事诉讼中有强制侦查主义与任意侦查主义的区分，同样地，刑事诉讼中处理数据和个人信息时，亦有强制与任意之分。以强制方式处理数据和个人信息时，是以国家暴力机器为后盾的，此间最易发生的风险在于公权力的滥用导致对公民权利的侵害，因此必须有充分的监督制约机制以防范此类风险。在以任意方式处理数据和个人信息之时，公权力机关能够与数据或信息主体就数据和个人信息的处理内容、方式等达成一致，则此间有适用《个人信息保护法》第13条第1款第1项“告知—同意”的空间，需要关注的问题重点在于告知的充分性和同意的自愿性。可见，针对刑事诉讼中不同的数据和个人信息处理方式，应有不同的关注重点，并由此形成不同的公权力行使方式。
第四，监管方式的区分处理。由于存在上文所述的行为方式的区分，对刑事诉讼中数据和个人信息的处理应采取不同的监管方式。例如，对于数据和个人信息的收集，其监管的侧重点应集中于事前，即强调事前的内部审批或外部审核程序，依《刑事诉讼法》第150条，遵循“严格的批准手续”方可实施；对于数据和个人信息的传输特别是向境外传输，除了一般的严格批准手续之外，根据2022年国家互联网信息办公室《数据出境安全评估办法》第4条，还可能需经专门的评估程序；对于数据和个人信息的存储、加工以及数字化工具的运行、维护，则监管应主要在事中进行，以防止数据的泄露、篡改等风险；对于数据和个人信息的使用，除事前与事中的监管外，还应加强事后的监督，及时纠正非法使用可能导致案件违法办理和错误裁判的风险。针对不同行为方式采取不同的监管方式，方可有的放矢地保证监管的有效开展，实现防止公权力滥用的监管目标。
四
制度规范的完善
数字时代的《刑事诉讼法》修改，在明确理念和确立原则的基础上，需要在制度层面对相关的规则进行调整和完善，方能实际落地运用。由于公安机关、检察机关、审判机关针对刑事案件的办理，各自在其职权范围内展开数字化建设，可针对公安机关、检察机关、审判机关的实践展开规则完善方面的探讨。
（一）数字侦查取证行为的控制
侦查工作需直接面对犯罪形态的快速变化并承担由此带来的案件侦破和证据收集方面的压力，因而公安机关是公安机关、检察机关、审判机关中最早开展数字化建设的。经过二十余年的努力，我国公安机关在依托数字技术、以数据处理为重要侦查手段的数字侦查方面取得了长足进步。面对高速发展的数字侦查实践，规范其合法性，确保目的、手段与结果相协调的关键点在于严格规制数字侦查中的取证行为，因为取证是侦查的核心内容，也是数字技术在侦查阶段运用的主要目标。为此，本次《刑事诉讼法》修改对数字侦查的规制应当集中于取证方面，主要包括以下三个方面的内容。
一是运用技术侦查规则规制数字侦查。数字侦查取证所依托的技术不断更新迭代、所使用的方法和手段也种类繁多，以罗列的方式予以规范不但难以周全，而且容易陈旧落伍，因而应当在已有的法律规范中寻找一种能够包容涵盖数字侦查取证的制度，将规范此种制度的相关规则进行调整后适用于数字侦查。在美国，联邦最高法院以第四修正案的“搜查”作为涵盖GPS追踪、手机定位等绝大多数数字侦查取证手段的制度。在我国，最适合作为此种具有高度包容性的制度则是技术侦查，因为技术侦查是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称，这一概念的开放性使得数字侦查的各类取证手段都可以被其涵盖。因此可以将数字侦查这类运用数字技术、以数据处理为手段的侦查方式纳入技术侦查的范畴，将技术侦查的案件类型、适用主体、批准手续等相关规定适用于数字侦查。在此次《刑事诉讼法》修改中，可以考虑在不变动具体规则的情况下，对技术侦查进行一个广义的概念界定，从而使得数字侦查纳入技术侦查范畴有据可依，在保持法律稳定性的基础上减小修改法律的难度，有效应对数字侦查中取证行为规制的现实需求。
二是网络在线收集提取数据规则的完善。网络在线收集提取数据作为一种新型的取证方式，是应对网络犯罪数量迅猛增长趋势的必然选择。以网络为工具的犯罪，突破了传统犯罪的时空限制，其犯罪证据主要存在于网络空间。如此一来，依靠传统的侦查手段例如查封扣押等便不足以满足取证的需求，由是产生了网络在线收集提取数据的取证方式。2016两院一部《电子数据规定》第9条规定：“对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”2019公安部《电子数据取证规则》第二章第四节“网络在线提取电子数据”对此种取证手段的适用对象、实施方式、数据保全方式、流程记录、网络远程勘验规范等进行了较为细致的规定。此次《刑事诉讼法》修改中，除了应当吸收上述两个文件中关于网络在线收集提取数据的相关规定，还需要加强对此种取证手段的事前审批程序的规定。例如针对批准主体，参照技术侦查的审批规则，应规定由设区的市一级以上公安机关审批；针对实施时限，应规定以三个月为限；针对延长时限，应规定就申请再做审批，每次以三个月为限。
三是非法证据排除规则的明确适用。2016两院一部《电子数据规定》第24条规定了电子数据合法性审查规则，第27条规定了电子数据收集提取程序存在瑕疵时的排除规则，第28条规定了基于电子数据真实性的排除规则，这些规定被2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》所吸收。但仍有观点认为电子数据合法性审查规则、基于收集提取程序瑕疵的排除规则、排除不具有真实性电子数据规则与非法证据排除规则存在差异。非法证据排除规则的逻辑在于通过排除证据实现对非法取证手段的否定和震慑，因此对于以违法方式（特别是对公民基本权利造成侵害方式）取得的数据，也应基于对取证方式的否定而加以排除。故而在本次《刑事诉讼法》修改中，应当对非法证据排除规则适用于电子数据这一问题予以明确，将《刑事诉讼法》第56条第1款第2句修改为：“收集物证、书证、视听资料、电子数据等不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”
（二）数字检察法律监督的推动
为满足人民对检察履职的更高期望，近年来检察机关积极推进数字检察建设，以“数字革命”驱动新时代法律监督提质增效。对数字检察建设促进法律监督的目的的确立，符合《中华人民共和国宪法》第134条规定的检察机关“国家的法律监督机关”的定位。为实现强化数字时代的法律监督之目标，最关键的问题在于明确检察机关在刑事诉讼数字化转型中的角色定位与职责权限。笔者在以往的论述中曾多次强调，因检察机关具有专业性、独立性和全程参与性方面的优势，应当在数字时代担负起刑事诉讼领域数据安全和个人信息保护的专门监督机构的职能。为确保数字时代刑事诉讼领域检察机关法律监督职能的实现，在此次《刑事诉讼法》修改中，应在具体规则层面对以下三方面问题进行更明确的规定。
第一，强化检察机关对数字侦查的监督。检察机关作为刑事诉讼领域的国家的法律监督机关，其最为重要的职能之一就在于对相对封闭秘密的侦查行为展开合法性监督，这一点在数字时代面对数字侦查技术带来侦查能力提升的现实下更应予以强调。首先，此次《刑事诉讼法》修改中应当对检察机关提前介入侦查进行相对明确的规定。目前《刑事诉讼法》中没有关于提前介入侦查的规定，实践中检察机关提前介入侦查的依据主要来自最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第256条、2021年最高人民检察院与公安部联合印发的《关于健全完善侦查监督与协作配合机制的意见》等文件。倘若此次《刑事诉讼法》修改中能对检察机关提前介入侦查问题进行相对明确的规定，则一方面可以划清侦查机关与检察机关之间的职权范围，另一方面对数字检察监督对侦查合法性的审查运用有提升效果。其次，检察机关对数字侦查的监督主要应当体现在对取证行为合法性的审查方面。取证行为的合法性是侦查程序合法性的核心要点，在数字时代下亦是如此，取证行为的合法不仅是程序正义的要求，而且会对所取得数据的真实性造成影响。有鉴于此，2016两院一部《电子数据规定》第24条关于电子数据合法性审查的规定中就强调对取证行为合法性的审查，这一点应在此次《刑事诉讼法》修改中予以必要规定。最后，应当强化检察机关在非法数据排除工作中的作用。如前所述，有必要明确规定非法取得数据的排除规则，我国的非法证据排除规则的主体包括法院和检察机关，为实现数字检察监督功能的迅速发挥，应当对检察机关在排除非法数据方面的职能予以强调。
第二，重视检察机关数字化改革中的自我监督。数字检察建设固然有利于提升检察机关的法律监督职能，但此种数字化改革与其他领域的数字化转型一样，也可能带来一些问题和风险，例如导致对办案检察官主导性的削弱、对检察官裁量空间的挤压以及相应的数据安全方面的风险，因此也需要有必要有效的监督机制。但在目前的刑事司法权力配置体制下，对数字检察建设相关风险的防控尚无有效的外部监督力量，主要仍需依赖于检察机关的自我监督。众所周知，自我监督存在监督者与被监督者思维方式近似、利益高度一致的弊端，需依赖于有针对性的制度设计予以克服。从当前的实际情况看，相对合理的选择是在检察机关内部进行必要的职司分离，将参与开发数字检察技术工具的部门、运用数字检察技术实施法律监督的部门与数字检察的内部监管部门进行相对独立的设置，从而确保内部监督的有效性。
第三，开展对法院智能化技术运用的监督。数字检察法律监督在刑事诉讼领域的另一个面向是针对法院智能化技术的运用而展开的。法院系统近年来轰轰烈烈开展的智慧法院建设，提升了案件办理的质量和效率，但也带来了数据安全、算法合法性、诉讼权利保障、采购廉洁性等方面的隐忧。检察机关依托数字检察建设，可以对这些问题展开有针对性地监督。例如，检察机关可以通过互联互通系统对审判机关的数据处理和数据安全保护问题进行常态化与突击式相结合的巡查；对于法院所使用的智能化算法，检察机关可以运用数字技术进行合法性评价，以确保算法在一定程度上的透明度和可解释性；对于因法院智能化工具运用而导致对公民诉讼权利产生侵害的情形，检察机关可以通过数字检察监督的途径或者根据当事人或其他诉讼参与人的申诉和控告予以纠正；在法院向科技企业外包司法辅助职能而涉及采购时，检察机关也可以开展必要的监督，发现腐败问题的及时处理或及时移交监察委员会等有关部门处理。对于数字检察面向法院智能化技术运用展开的监督，倘若《刑事诉讼法》修改时能够明确检察机关在刑事诉讼领域中作为数据安全和个人信息保护的专门监督机构定位，则可以一并解决。
（三）数字法院智慧审判的规范
最高人民法院提出“以数字法院助力提质增效”，本质是围绕着推动案件办理即审判的智能化而展开的，从这个意义上看，数字法院建设的核心就是智慧审判。针对智慧审判，本次《刑事诉讼法》修改中应当对以下三个方面的问题予以着重关注。
一是在线诉讼对刑事诉讼的冲击及其解决。在线诉讼的普遍运用，有其特定的时代因素，尽管时过境迁，但在刑事诉讼数字化转型的背景下，在线诉讼仍有运用的空间与必要。在线诉讼的司法实践得到了最高司法机关的肯定，2021年最高人民法院通过《人民法院在线诉讼规则》，对刑事、民事、行政的在线诉讼进行了统一规定。尽管根据《人民法院在线诉讼规则》第3条的规定，目前刑事诉讼领域在线诉讼仅适用于刑事速裁程序案件，减刑、假释案件，以及因其他特殊原因不宜线下审理的刑事案件，但由于其独立、有效的特征，有学者认为其可能成为未来司法活动的主流。然而，在线诉讼与刑事诉讼的某些传统原理或原则存在一定抵牾：一方面，在线诉讼与直接言词原则有潜在冲突，在线诉讼中法官对部分证据或事实直接印象的缺失、对卷宗的依赖，减损了直接言词原则的要求；另一方面，在线诉讼使得面对面的质证虚拟化，证人出庭也可能通过证人以注册账号所对应的虚拟身份进入电子诉讼系统平台的方式进行，如此一来法庭质证的效果可能大打折扣。面对这两方面的潜在风险，此次《刑事诉讼法》修改针对在线诉讼应有适当的限制。其一，对严重违背刑事诉讼原理和原则的在线诉讼方式应当予以否定。例如异步审理可能导致直接原则被架空，不宜被用于事关公民生命、自由、财产的刑事审判中，这也与《人民法院在线诉讼规则》第20条的精神相一致。其二，应当为在线诉讼中控辩双方围绕证据展开的充分有效质证提供必要的制度保障，例如强制关键证人在线出庭接受控辩双方质证、保障辩护人审前阅卷权的行使等，以提升质证的效果。在此次《刑事诉讼法》修改中，应当对在线诉讼制度进行适当的规定，限制在线诉讼的适用范围和方式，保障在线诉讼中公民的权利。
二是人工智能技术运用对法官裁量权的影响。人工智能技术在社会生活各个领域的广泛运用也渗透到刑事审判之中。无论是传统的判别式人工智能，还是新兴的生成式人工智能，其运用的本质都在于令人工智能工具理解并模仿人类的某些智能行为、从而取代或部分取代人类的某些工作。在刑事诉讼中，司法人工智能的运用目的也在于取代法官的部分工作，以提升案件办理的质量与效率。然而问题在于，排除了价值判断的、具有普遍性和非人格性特征的形式合理性品格的人工智能工具，并不足以应对刑事诉讼千变万化的案件办理需求以及蕴含于其中纷繁复杂的价值判断，因此仍需尊重法官的裁量权。人工智能工具高度的“科学性”深刻影响着法官裁量权的行使，例如在量刑程序中，人工智能给出的量刑意见往往为法官所直接接受，甚至有些法院强制或半强制地要求法官接受人工智能量刑意见。如此一来，人作为刑事诉讼主体的地位受到了冲击。面对此种潜在风险，应当参考最高人民法院《关于规范和加强人工智能司法应用的意见》第5条“辅助审判原则”的规定，强调人工智能工具对审判工作的辅助性定位，尊重法官作为人工智能工具用户的自主决策权，禁止人工智能代替法官裁判。就这一问题，此次《刑事诉讼法》修改中也可以考虑进行原则性的规定。
三是智慧审判建设中的当事人权利保障。诉讼参与人特别是当事人的诉讼权利保障，是刑事诉讼的重中之重。在数字时代下数字技术的运用使得本就强大的公安机关、检察机关、审判机关力量进一步增强，而作为个体的当事人愈发弱势，于是诉讼权利保障的必要性更为凸显。在审判阶段，智慧审判建设也会带来当事人权利保障方面的潜在威胁。其一，当事人的参与权难以保障。当事人在刑事审判中“有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程”并对“裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用”，是其主体地位的核心要义。然而，智慧审判建设中，法院运用的智能算法的封闭秘密性，使得作为当事人参与前提的知情权难以保障，而后续的对质困难也进一步加剧了参与权受损的可能。其二，当事人数据处理能力低下导致平等对抗权利减损。审判中以数字技术武装起来的检察机关和法院均有较强的数据处理能力，而作为个体的当事人方数据处理能力的低下，使得其与检察机关、法院之间形成了显著的“数据鸿沟”，减弱了其进行平等对抗的能力。其三，当事人平等适用法律的权利也可能面临威胁。在国外的司法实践中，已有不少因算法歧视引发争议的案件，我国尽管通常不存在种族歧视的问题，但是因性别、年龄、受教育水平、经济能力等导致遭受智能化工具不平等对待的可能性同样存在。针对当事人权利保护在智慧审判中可能面临的上述三项潜在威胁，此次《刑事诉讼法》修改中应当从限制权力与增加权利两个视角展开必要的规制。一方面，从限制权力的角度出发，应当对智慧审判中智能化数字技术运用和数据处理可能给当事人诉讼权利带来的重大侵害特别是严重侵害当事人基本权利的方式进行严格规制，例如禁止歧视性的技术运用等。另一方面，从增加权利的角度出发，应当有选择地赋予当事人某些数据权利，例如肯定当事人的数据访问权以保障知情和有效参与、允许“有专门知识的人”协助处理数据以增强当事人的平等对抗能力，从而实现智慧审判中当事人诉讼权利的有效保障。
五
结语
数字时代技术的飞速更新带来了人类社会生活方式的根本变革，于是作为社会生活“测震器”的刑事诉讼制度也不得不发生转型。人工智能等新型技术越来越广泛地应用于刑事诉讼，数据和信息处理亦成为刑事案件办理的基本方式，这既带来了机遇，也引发了挑战。在机遇与挑战并存的现实下，作为刑事诉讼领域纲领性的法律，《刑事诉讼法》急需利用此次修改的契机，对相关的问题进行回应。此次《刑事诉讼法》的修改，既应顺应数字时代的革新潮流，也要重视对新型技术应用和数据或信息处理行为的规制，一方面制约公权力，将其限制在“制度的笼子”之中，另一方面保障公民权利，确保其不因数字技术的应用而受减损，从而使得人权保障与打击犯罪这两项刑事诉讼基本目标在数字时代依然能够相互协调。面对数字时代的变革之势，《刑事诉讼法》修改应以开放与审慎并重之心态，从理论和实践的探索中汲取营养，吸收数字法治领域立法及刑事司法相关司法解释等文件中的合理内容，推动我国刑事诉讼法治在数字时代始终朝着“司法为民”的根本目标进行改革与完善。
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《政治与法律》2024年第6期要目
【习近平法治思想研究】
1.论新质生产力基础上的“新质民主”与“新质法治”的辩证统一
莫纪宏（2）
【主题研讨——未成年人法的理论基础与实践回应】
2.最有利于未成年人原则的实践基础与制度理性
邓丽（15）
3.未成年男性性权益的刑法保护
——对我国《刑法》第236条之一的立法论思考
张阳（37）
4.论妨碍探望的民事责任
刘征峰（49）
【经济刑法】
5.论刑法中的数据：概念、文本与实践
赖早兴（64）
【专论】
6.论数字时代的《刑事诉讼法》修改
郑曦（83）
7.论“人民法院案例库”应用中的案件事实相似性判断
张杰（97）
【争鸣园地】
8.强制、同意与性别平等：强奸罪入罪模式及其改革
向燕（113）
9.论网络服务提供者对侵权通知的审查义务
朱晓娟（128）
【实务研究】
10.论海事调查责任认定的规范
熊勇先（145）
11.个人信息保护视域下的数据经纪人及其规制
高秦伟（159）
《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。
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责任编辑 | 王睿
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