刘晓林 | 唐律中的“正法”：“非典型”立法语言的形成与演化 | 政法论坛202404|刘晓林|唐律疏议|政法论坛|法律|立法语言

【作者】刘晓林（吉林大学法学院教授，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《政法论坛》2024年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：唐前正史、经典及其注疏中的“正法”多表达与法律相关的含义，指称“正式、明确之法律条文”的用法较为常见。《唐律疏议》中“正法”仅于“律疏”中出现2次，但其来源清晰、表意稳定，呈现“非典型”立法语言的基本特征。律典中的“正法”可能产生于制作“律疏”的过程中，具有专门的法律意义与法律功能。“正法”可与“正条”“正文”互训，相关表述形式共同体现了立法者通过在注、疏中叙述、评价特定内容而实现补充、完善律文的“二次立法”意图。就律典中出现的频次与分布来看，“正法”呈现被“正条”“正文”吸收的趋势。唐后文献中“正法”的含义进一步丰富，作为立法语言的“正法”亦随之变化。明清律中“正法”仅表达“执行死刑”之意，“正条”专门指称“正式、明确之法律条文”。立法语言的形成过程与演化方向主要取决于词汇本身的含义以及立法者的意图，法律体系的整体演进对其也产生着影响。

关键词：《唐律疏议》；正法；非典型立法语言；立法意图；法律体系演进

目次一、唐前正史、经典及其注疏中的“正法” 二、《唐律疏议》中的“正法”及其来源三、律典中“正法”的功能四、律典中“正法”的演化趋势结语

立法语言是传递立法意图、体现立法政策的媒介，是法律体系最为基本的要素。大量立法语言有机组合，呈现为法律规范或法典，并形成法律体系。立法语言的形成与演化是一个长时段且复杂的过程，决定其形成过程与演化方向的因素较为复杂。简牍秦汉律令中见有很多极具典型意义的立法语言，有的见于隋唐律令条文，有的消失不见；隋唐律令中沿袭秦汉而来的立法语言，有的含义与用法一如前代，有的却发生了根本改变；隋唐律令中有很多未见于简牍秦汉律令的立法语言，有的被后世法典沿袭，有的却仅存于唐代。若不局限于一朝一代而从较长时段来观察，大量相似术语之间存在着衍生、替代以及交叉与包含等复杂关系。律典中使用频繁、分布广泛、表意稳定的典型立法语言，表现了律令体系发展过程中逐渐生成的若干特质；出现较少但表意稳定、来源清晰的“非典型”立法语言及其形成与演化，则从细节方面呈现了律令体系的发展方向与趋势。“中华优秀传统法律文化是中国自主法学知识体系的思想源泉和文化根脉”，在中国古代成文法传统与制定法体系的维度上，立法语言的表述形式、含义与用法从微观层面表征着中国自主法学知识体系的源流和根系，其中“非典型”立法语言的形成与演化则呈现了中国固有法治传统发展演进脉络中的流向与分支。限于史料与视角，法律史学界对于律令体系中的“非典型”立法语言尚缺乏专门关注。《唐律疏议》中“正法”仅于“律疏”中出现2次，具体表述为“从正法”与“无正法”。虽然律典中“正法”出现较少，但其表意稳定且能从唐前正史、经典及其注疏中看到清晰的来源。这恰好为我们提供了深入挖掘律典中“非典型”立法语言的素材。基于此，本文拟从“正法”作为立法语言的含义与功能入手，对其来源、去向以及形成与演化背后的决定性因素稍作探讨，进而揭示立法语言的形成与演化脉络，以此为中国自主法学知识体系的构建提供智识资源与历史借鉴。

一

唐前正史、经典及其注疏中的“正法”

“正法”在先秦两汉文献中出现频繁、含义丰富，但用法较为集中，绝大多数表意与法律相关。结合唐前正史、经典及其注疏中的相关表述，“正法”表达的含义大致可以分为以下三类。

（一）制定、整肃法律

此种用法侧重于立法层面的表意，即制定规则，且文献中对于“正法”的内容一般有较为具体的指向。《左传·文公六年》载：“宣子于是乎始为国政。制事典，正法罪，辟狱刑，董逋逃，由质要，治旧洿，本秩礼，续常职，出滞淹。既成，以授大傅阳子与大师贾佗，使行诸晋国，以为常法。”正义曰：“‘制事典’者，正国之百事，使有常也；‘正法罪’者，准所犯轻重，豫为之法，使在后依用之也；‘辟狱刑’者，有事在官未决断者，令于今理治之也；‘董逋逃’者，旧有逋逃负罪播越者，督察追捕之也......此谓所为制作法式者......”各种治国理政的举措之间具有清晰的界限与明确的逻辑关系，“制事典”与“正法罪”都表达了制定规范的含义，但所制定的规范内容区别明显。前者制定的是国家机构运行的基本规范，后者制定的是正刑定罪的具体规范。“辟刑狱”“董逋逃”等举措则主要是依据、执行或督促执行已有规范。唐人孔颖达将“正法罪”等同于“造律令”，将其含义表达得十分清晰。“正法”作“制定法律”亦可引申为“整肃法律”，《荀子·富国》载：“必将修礼以齐朝，正法以齐官，平政以齐民；然后节奏齐于朝，百事齐于官，众庶齐于下。”“正法”与“修礼”相对，皆具有“立法”的性质，但整肃法律层面的立法并非从无到有的制定规则，而是法律编纂、法律清理等具有立法性质的规范性法律文件系统化活动，或是重申、强调已有规则的执行效力活动。

（二）依照、按照法律

此种用法侧重于司法层面的表意，即具体案件的法律适用，文献中对于法律适用的内容一般有较为明确的表述。《后汉书·陈忠传》记载汉安帝继位后，灾乱频发，盗贼并起，各地郡县对于盗贼之害匿不纠举。陈忠就此上疏：“宜纠增旧科，以防来事。”具体措施为：“自今强盗为上官若它郡县所纠觉，一发，部吏皆正法，尉贬秩一等，令长三月奉赎罪......”今后郡内出现强盗为害的情况，若被上级部门或其他郡县发觉一次，部内官员皆被严格依法处置，所依之“法”即“尉贬秩一等，令长三月奉赎罪”；若发觉二次、三次，则不再依照既定规则处置，而是分别加重处罚。章怀太子注曰：“正法，依法也。”沈家本谓：“正法犹言如律也。”“正法”作此用法时，还有一种变通的表述形式“正......法”，即“依照......法律”“按照......法律”。《后汉书·律历志》载：“太尉耽、司徒隗、司空训以邕议劾光、晃不敬，正鬼薪法。”“正鬼薪法”即“‘依鬼薪法’之意”。

（三）指称特定法律规范

“正法”指称特定法律规范有两种具体用法：一是指称“正式、明确之法律条文”；二是指称“正当、正统之法律”。文献中所见两种用法常常难以准确辨别。

“正法”作“正式、明确之法律条文”在一定程度上强调了“法治”的程序要素，突出了法律规范的形式评价标准。《史记·三王世家》载：“侍御史乃复见王，责之以正法，问：‘王欲发兵罪名明白，当坐之。汉家有正法，王犯纤介小罪过，即行法直断耳，安能宽王。’惊动以文法。”侍御史见燕王“责之以正法”，仅就此句来看，“正法”似可理解为“正统之法律”。但结合责问之内容及后续记述，“正法”表达的含义尚需进一步明确。侍御史说燕王要起兵叛乱之“罪名”清楚，应当坐罪；犯小的罪过即据“正法”予以“直断”，叛乱自然不得宽宥。可以看出，“正法”是确定“罪名”的直接依据，更是“行法直断”的标准。显然，其表意强调了针对叛乱行为进行评价的程序要素与评价依据所具有的形式特征。同时，“惊动以文法”与“责之以正法”当有呼应，而《史记》中“文法”的表意稳定，如针对“法官”张汤的几处记载：“上分别文法，汤等数奏决谳以幸”“好兴事，舞文法”“见文法辄取，亦不覆案，求官属阴罪”，“文法”皆指法律条文。由此来看，“正法”所指应当是“正式、明确之法律条文”。在此基础上，正史所见“正法”的否定表述形式即“无正法”将其指称之具体内容表达得更加清晰。《汉书·陈汤传》记载丞相御史弹劾陈汤：“汤惑众不道，妄称诈归异于上，非所宜言，大不敬。”廷尉赵增寿认为：“不道无正法，......汤称诈，虚设不然之事，非所宜言，大不敬也。”皇帝认可了廷尉的意见，“制曰：廷尉增寿当是”。又《后汉书·冯绲列传》记载监军使者张敞听从宦官旨意“奏绲将傅婢二人戎服自随，又辄于江陵刻石纪功，请下吏案理”。尚书令黄儁则认为“罪无正法，不合致纠”。“无正法”是说未有正式、明确之法律规定。沈家本在《汉律摭遗》中说：“大不敬、不敬与不道，罪分差等，每一事而引二律，其无正法与不道同”，亦可参考。

“正法”作“正当、正统之法律”在一定程度上强调了“法治”的实质要素，突出了法律规范的实质评价标准。《管子·版法》载：“正法直度，罪杀不赦。”“正法直度”即“正直法度”或“正当法度”。《管子·版法解》载：“有法不正，有度不直，则治辟。治辟，则国乱。故曰：‘正法直度，罪杀不赦......’”“正”与“不正”是对于法或法度之抽象内容的实质评价，并未指向具体条文。《汉书·游侠传》载：“古之正法：五伯，三王之罪人也；而六国，五伯之罪人也。夫四豪者，又六国之罪人也。”“正法”即正统法度，就《游侠传》叙述中对郭解等人的态度来看，“正法”所指显然是正统观念所认可的制度与秩序，并非具体的法律条文。

若不细究具体内容，文献中很多“正法”都易于被解读为正当、正统或正确的法律，并由此遮蔽其所表达的专门含义。也就是说，文献中的“正法”表意所指向的具体规范内容以及表意过程中所强调的程序要素、形式特征常常由于其字面含义而被忽略。唐前正史、经典及其注疏中的“正法”多与法律规范、法律条文有密切的关系，指称“正式、明确之法律条文”是其较为常见的用法。

二

《唐律疏议》中的“正法”及其来源

《唐律疏议》中“正法”仅于“律疏”中出现2次，即《名例》“同职犯公坐”条（40）“疏议”中的“长官判从正法”与《诈伪》“父母死诈言余丧”条（383）“问答”中的“律、令虽无正法”。“律疏”中“正法”指称特定法律规范的用法，符合唐律中的“法”表意的整体特征。“无正法”的表意非常明确，即律令条文未有明确的规定；“从正法”的表意尚有不清晰之处，仅就“长官判从正法”来看，很难确定其中的“正法”表达的是正式、明确之法律抑或正当、正统之法律。当然，作为立法语言，“正法”所表达的专门含义需要置于法律规范中作整体分析。

（一）“疏议”中的“从正法”

《名例》“同职犯公坐”条（40）规定了具有监管职责或上下级关系的连署之官，犯“公罪”的归责原则及相应量刑条款：“诸同职犯公坐者，长官为一等，通判官为一等，判官为一等，主典为一等，各以所由为首；（若通判官以上异判有失者，止坐异判以上之官。）”官署内部按照权限与职掌分为长官、通判官、判官、主典，四等官连署文案并共同承担连带责任。直接导致“判事”失错的官员为首犯，其他各级官员承担相应责任。四等官的具体量刑，根据权限、职掌的不同而有所区分。“疏议”中以“大理寺断事有违”为例，对各级官员的责任归属及相应罚则作了详细说明：“通判官以下有失，或中间一是一非，但长官判从正法，余者悉皆免罪。内外诸司皆准此。”

“从正法”基于字面含义易于作常识性解读，即较为直观地理解为正当、正确之法律。若置于一般记述或正史、经典中，此种理解即便不够准确，也不会产生表意方面的实质影响。但作为立法语言，尤其是“疏议”中“阐发详明”“补律文之所未备”的专门叙述，针对大理寺各级官员的“判从正法”不可仅作常识性理解。结合“疏议”中的具体表述，暂有两点认识：首先，“判从正法”是立法者肯定、鼓励甚至严格要求的行为，因为司法官吏裁判“错失”或未“从正法”皆予以处罚；其次，“长官判从正法，余者悉皆免罪”是适用效力及于全律的通则性条款，“内外诸司皆准此”已标识其“通则”或“原则”的性质。可以看出，“判从正法”是立法者对于司法过程及其结果的要求，或称为对司法官吏业务行为的指引；“正法”显然是司法官吏业务行为的依据。此种要求与依据通过立法予以明确表达，律典中针对违反此要求或未遵从此依据之行为规定了相应罚则。至此，“判从正法”的含义就非常清晰了，因为唐令中对“断狱之官”职务行为的形式、程序方面作出了明确要求。唐开元七年《狱官令》：“断狱之官，皆举律令格式正条以结之。”可见“长官判从正法”即长官“举律令格式正条以结之”。与之相应，唐律中对断罪不遵循“断狱之法”的行为予以直接处罚。《断狱》“断罪不具引律令格式”条（484）：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”《疏》议曰：“犯罪之人，皆有条制。断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。”由此而言，“长官判从正法”就是长官严格依据“条制”“正文”来裁判；“正法”就是“正式、明确之法律条文”。进一步来看，“从”强调的是严格地依据、依照并且援引条文。

（二）“问答”中的“无正法”

《诈伪》“父母死诈言余丧”条（383）规定了隐瞒父母死讯，诈称祖父母、父母、夫及其他亲属死亡等行为的量刑详情。随后“设为问答”，针对律文中未规定的特殊行为进行列举，并详细叙述了相应罚则及其适用原理，以实现“剖析疑义，毫无遗剩”的意图。律文中并未规定“有人嫌恶前人，妄告父母身死”应否处罚、如何处罚。“问答”中首先明确了妄告他人父母死亡之行为具备主观恶性与客观危害性，“父母云亡，在身罔极。忽有妄告，欲令举哀，若论告者之情，为过不浅。”其次叙述了针对此行为的罚则，“律、令虽无正法，宜从‘不应为重’科”。具体来说，律文中未针对妄告他人父母死亡之行为列举量刑条款，“问答”中明确规定适用“不应为重”予以处罚。《杂律》“不应得为”条（450）注、疏中将“不应得为而为之”解释为虽然“律、令无条”或“在律在令无有正条”，但是“理不可为”；并规定“事理重者，杖八十”。可见“律、令虽无正法”就是“律、令无条”或“在律在令无有正条”，其表达的含义是法律条文中没有针对特定行为是否处罚、如何处罚作明确列举。若基于法律适用原理判断该行为应予处罚，则适用“不应得为”条款。需要注意的是，针对“问答”中“无正法”的理解不应止于“没有处罚的明文规定”或“没有正文的规定”，而应突出其所表达的“律令格式条文中未有正式、明确地列举”。

（三）律典中“正法”的来源

“正法”出现于“律疏”中且表意稳定，性质为立法语言无疑；但其在律典中出现过少，似乎不够典型。作为“条分缕别，句推字解”且“精思妙意，层出不穷”的“律疏”中出现的“非典型”立法语言，“正法”的来源就是一个非常值得关注的问题。

秦汉以降，法典结构及其条文的演进脉络清晰。“律令制下的古代法典体系一个重要特征是律文的内容变动不大。”将简牍秦汉律令与唐律相关条文比对即可看出，《唐律疏议》律文部分沿袭前代的痕迹非常明显，而注、疏部分是唐代集中注律的产物，包含着鲜明的时代因素。“正法”出现于“律疏”，说明其可能产生于唐代集中注律的过程中；简牍秦汉律令中未见“正法”及相关表述，进一步印证了此种推测。当然，集中立法过程中产生的专门术语也不是凭空出现的。立法语言大致有两个来源：一是纯粹的技术性创制，此类术语在日常生活与其他文献中极少使用，如“余条准此”“不用此律”等；二是通常用语的改造，即日常用语或其他文献中的表述形式被立法者吸收，此类术语在法律规范中表达的含义具有非常明显的专业性，若以通常含义对之进行解释会将我们的认识引向歧途，而将专门术语置于日常语境也会产生极大的歧义，如“杀”“死”等。

唐律中的“正法”显然来源于通常用语的改造，作为立法语言的“正法”在形式、表意、用法等方面与正史、经典及其注疏中的“正法”具有密切的关系。唐前文献中“正法”多表达“正式、明确之法律条文”，此种用法延续至唐代。春秋战国时期成文法的公布是中国法制史上具有代表性的事件，郑子产铸刑鼎引起晋叔向的批评：“民知有辟，则不忌于上。并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。”唐人孔颖达正义曰：“法之设文有限，民之犯罪无穷。为法立文，不能网罗诸罪。民之所犯，不必正与法同，自然有危疑之理。”结合上下文，“不必正与法同”似亦可作“不必与正法同”，即法律条文有限，犯罪行为无限，条文列举无法穷尽犯罪行为；犯罪行为亦不可能恰好与条文列举一致，这正是杜预所言之“危文”产生的根源。当然，“正与法同”与“正法”在形式方面尚有差别，我们可以继续观察孔颖达就后续事件的疏解。孔子批评晋国范宣子作刑书：“晋其亡乎！失其度矣。”孔颖达正义曰：“守其旧法，民不豫知，临时制宜，轻重难测。民是以能尊其贵，畏其威刑也。官有正法，民常畏威，贵是以能守其业，保禄位也。贵者执其权柄，贱者畏其威严，贵贱尊卑不愆，此乃所谓度也。言所谓法度，正如此是也。”置于成文法公布的历史语境，“官有正法”应当是说官府颁布的“正式、明确之法律条文”。“正法”强调的是形式特征与程序要素，并非评价法律条文的实质内容或适用效果。唐代敦煌吐鲁番契约中亦见“官有政（正）法，人从私契”之语，“正”写作“政”在敦煌文书中较为常见。结合相关研究成果，“官有政法”应作“官有正法”，含义为“官方正式法律或法规”。基于中国古代成文法传统与制定法体系，“官有正法”应进一步解释为官方正式颁布的、具有适用效力的法律条文。可见，唐代敦煌吐鲁番契约与唐代经典注疏中“正法”的含义与用法一致。就孔颖达为《左传》所作之注解内容及产生时间来看，“正法”表达“正式、明确之法律条文”的用法在唐代集中制作“律疏”之前，已经较为固定；就唐代敦煌吐鲁番契约中的相关内容来看，“正法”作此用法的适用范围非常广泛。

唐前正史、经典及其注疏中的“正法”表达“正式、明确之法律条文”，唐人沿袭了此种用法且适用范围非常广泛。这是其在唐代集中注律的过程中被吸收为立法语言的基础，也决定了其作为立法语言基本含义。要进一步探讨的问题是：作为唐律中的“非典型”立法语言，“正法”具有何种功能？

三

律典中“正法”的功能

基于唐律“律疏”产生的背景及其法律功能，出现于其中的“正法”表达了立法者通过相关叙述、评价以实现补充、完善律文的“二次立法”意图，而立法意图的实现必然以立法语言在律典中的功能为基础。探讨律典中“正法”的功能之前，还有一个必须解决的问题，《唐律疏议》中“从正法”“无正法”各出现1次，以之说明立法语言的功能似乎存在以偏概全之嫌。但立法语言并非随意为之，即使其不够“典型”，也必然具有实现特定立法意图的专门功能。唐律中的“正条”“正文”表达了与“正法”相同的含义，且多见三者通用、互训。如前述作为司法官吏业务行为准则的“判从正法”，在《断狱》“断罪不具引律令格式”条（484）中表述为“具引律、令、格、式正文”，在《狱官令》中则表述为“举律令格式正条以结之”。就此而言，分析律典中“正法”的功能，就必须将与之表达相同含义的“正条”“正文”“有条”“有文”以及“无条”“无文”“无正条”“无正文”等相关表述形式都纳入视野。

律典中“正文”出现18次，其中“律、令无正文”“本条无正文”共出现14次，“律有正文”“本条有正文”各出现1次，“须具引律、令、格、式正文”“须凭正文”各出现1次。立法者有时还会省去“正”而表述为“无文”或“有文”，由于相关表述多有“律令”“本条”等限定，故省去“正”并不影响准确表意。律内见有“无文”23次、“有文”3次，其中“律条无文”及同质表述形式共出现21次，“法令无文”“无文可以比附”各出现1次；“在令有文”“在式有文”“法令有文”各出现1次。

律典中“正条”共出现6次，其中“断罪无正条”“律令无正条”共出现4次，“有正条”“从正条”各出现1次。律内亦见有省去“正”而表述为“无条”或“有条”的情况。“无条”出现6次，具体表述形式还包括“在律无条”“律、令无条”；若严格依据表述形式，“有条”出现2次，即“在律有条”，结合条文整体表意，“有条例”“有条制”亦表达了相同含义。

梳理律典中的相关表述形式，我们发现繁杂的条文背后呈现清晰的规律。“正法”包括肯定表述形式“从正法”与否定表述形式“无正法”，“正文”“正条”及相关表述形式出现较多、内容复杂，但仍可分为肯定与否定两类。前者如“律有正文”“本条有正文”“各有正条”等，后者如“律令无正文”“律令无正条”“本条无正文”等。其简化表述形式“有文”“有条”与“无文”“无条”进一步呈现了两分结构，同时，否定表述远远多于肯定表述。以下，结合具体条文将相关表述形式在律典中的功能稍作分析。

（一）“正法”及相关肯定表述的功能

首先，指称具体法律条文，强调其适用效力。“判从正法”及“皆有条制”“须凭正文”的含义前文已述，与之相同的表述如《杂律》“序疏”：“诸篇罪名，各有条例。”唐律中的“罪名”是对具体行为、情节的列举，“各有条例”是说立法针对这些行为与情节列举了相应的罚则。“条制”与之相同，亦可与“正文”互训。这些条文中的列举是司法官吏裁判行为必须依据与援引的内容。

其次，表明定罪量刑必须优先适用立法的直接列举。“长官判从正法，余者悉皆免罪”，已表达了立法者的态度。“本条有正文”“律有正文”必须适用“正文”，《名例》“官户部曲官私奴婢有犯”条（47）《疏》议曰：“官私奴婢有犯，本条有正文者，谓犯主及殴良人之类，各从正条。”立法针对官私奴婢基于其身份所实施的殴主、殴良人等行为列举了相应罚则，此类罚则需严格适用。

最后，强调本条直接列举的罚则适用效力高于通则性条款。《贼盗》“略卖期亲以下卑幼”条（294）“问答”：“卖期亲卑幼及兄弟、子孙、外孙之妇，卖子孙及己妾、子孙之妾，各有正条，被卖之人不合加罪，为其卑幼合受处分故也。”即卖亲属的处罚应适用本条的直接列举，《名例》中的通则性条款对其不具有适用效力。此或可称为特别法优于一般法适用之实例。

（二）“无正法”及相关否定表述的功能

首先，本条无正文应适用通则性条款。《斗讼》“部曲奴婢良人相殴”条（320）《疏》议曰：“‘余条良人、部曲、奴婢私相犯’，谓‘谋杀人’‘穿地得尸不更埋’之类私相犯，本条无正文者，并准此条加减之法。”针对部曲与奴婢相犯的各种具体情节，律内若未直接列举相应的量刑条款，则适用通则性条款予以处罚，即适用部曲与良人相犯之量刑条款。

其次，在律无条应比附论刑。如律内并未规定主人被杀而奴婢、部曲受财私和如何处罚，《贼盗》“亲属为人杀私和”条（260）“问答”：“其有受财私和，知杀不告，金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。”即不能因为“在律无条”而不予处罚，应比附祖父母、父母被杀而子女私和，处以流二千里。当然，比附论刑并非毫无限制地扩大处罚范围，其前提是应予处罚。

再次，断罪无正条应轻重相举。《名例》“断罪无正条”条（50）：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”“疏议”中将“断罪无正条”解释为“一部律内，犯无罪名”，应根据律内针对同质行为列举之条文确定相应处罚。《疏》议曰：“依《贼盗律》：‘夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。’假有折伤，灼然不坐。”

最后，律、令无条，理不可为则适用“不应得为”之罚则，即笞四十或杖八十。此为律内针对一般“轻罪”而设之“兜底条款”。《杂律》“不应得为”条（450）《疏》议曰：“其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。”犯罪行为应予处罚但律、令无条，轻重相举、比附论刑亦无法有效量刑时，“不应得为”之罚则才得以适用，即“临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。”

唐律中“正法”的主要功能是指称“正式、明确之法律条文”，其所指称的具体内容包括律、令、格、式具体条文。“从正法”及相关肯定表述强调了具体法律条文的优先适用效力；“无正法”及相关否定表述指出了没有正式、明确法律条文的情况下定罪量刑之依据与规则。表明法律条文的适用效力相对简单，指明无相关法律条文时如何定罪量刑较为复杂，故“无正法”等相关否定表述远远多于“正法”等相关肯定表述。尚需探讨的问题是，律典中“正法”与“正条”“正文”未见表意方面的差别且多见互训；就出现频次与分布来看，立法者更倾向于使用“正条”“正文”，“正法”呈现逐渐被吸收的趋势。

四

律典中“正法”的演化趋势

法典中功能相近或相似的术语不会长期并存，而长期并存的术语必然具有互相不可替代的功能；如果不同术语之间可以互相替代，那么并存状态必然是过渡阶段，包容性更强的术语会逐渐吸收并取代其他术语。唐律中的“正法”来源清晰、表意稳定，但其仅于“律疏”中出现2次。作为“非典型”立法语言，律典中的“正法”经过较长时段的演化，应当会被适用范围更广、出现更频繁的其他术语取代。此间演化轨迹较难细致梳理，但最终结果不难观察。

清律中未出现“正文”，“正法”专指“执行死刑”且相关表述皆出现于条例。如《大清律·名例律》“五刑”条后所附乾隆五年例：“每年正月、六月俱停刑，内外立决重犯俱监固，俟二月初及七月立秋之后正法。其五月内交六月节，及立秋在六月内者，亦停正法。”同时，清代“正法”专指“执行死刑”，当为时人普遍认识。清律中“正条”的含义与用法一如前代，《大清律·名例律》“断罪无正条”：“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者（援）引（他）律比附，应加应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。”律文后附雍正十一年例：“......其律例无可引用，援引别条比附者，刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明律无正条，......若律例本有正条，承审官任意删减，以致情罪不符，及故意出入人罪，不行引用正条，比照别条，以致可轻可重者；该堂官查出，即将承审之司员指名题参，书吏严拏究审，各按本律治罪。”“正条”及“有正条”“无正条”“别条”皆指具体的律例条文，其含义、用法与唐律一致。由此可见，唐前正史、经典及其注疏中表达“正式、明确之法律条文”的“正法”于唐代集中注律的过程中被吸收成为立法语言；明清时期律典中的“正条”完全取代了“正法”。

就“正法”本身的变化而言，基本含义与用法是其进入立法领域的基础，表达“正式、明确之法律条文”与法律规范、法律体系中的表意极为契合。唐后“正法”的表意发生了一些变化，表达“执行死刑”的用法于元代确立，明清时期形成固定用法并出现“军前正法”“立即正法”“请旨即行正法”等专门制度，与之相应的变化是文献中表达“正式、明确之法律条文”的用法逐渐弱化。

就与“正法”相关的术语及整个法律体系的变化而言，唐前正史、经典及其注疏中的“正条”“正文”亦有表达“正式、明确之法律条文”之用法。尤其是汉代之后，“正条”表达“正式、明确之法律条文”的用法非常普遍。如《魏书·刑罚志》：“明此自无正条，引类以结罪。”这在一定程度上促成了律典中的“正条”逐渐吸收“正法”，专门表达“正式、明确之法律条文”之意。而唐后“条例”在法律体系中的地位逐渐提升，最终成为与律并行的法律形式，以及“律令体系”向“律例体系”的转化，似乎也和“正条”取代“正法”指称“正式、明确之法律条文”具有一定的关系。

结语

立法语言是应用于立法领域的语言，即出现在规范性法律文件中，具有稳定的表述形式、含义与用法，具备特定功能，体现立法者特定意图的专门术语。也就是说，应用于立法领域的语言来源于社会生活，经由立法程序出现于法律规范中，通过专门的表述形式表达法律意义，通过法律意义发挥法律功能，通过法律功能体现立法者的特定意图。立法语言的形成过程与演化方向主要取决于两个因素：一是词汇本身的含义，二是立法者的意图，前者决定了特定词汇出现在法律规范中的可能性与方式，后者决定了特定词汇作为立法语言的专门含义与用法。同时，法律体系的发展对于立法语言的演化也产生着一定影响。不同术语表达相同含义时，经过较长时间段的演化，立法者必然有所取舍。唐前文献中“正法”的表意并不复杂，仅从字面即可推测其描述或评判了与法律相关的内容。基于传统刑律客观具体的立法体例，对于具体行为、量刑条款及其适用规则的明确列举是立法者在法律条文中必须详细表达的内容，指称“正式、明确之法律条文”的“正法”与立法旨趣相契合。作为立法语言的“正法”可能产生于唐代集中注律的过程中，以唐前文献中的表意为基础，“从正法”与“无正法”被注律者应用于“律疏”中。虽然“正法”仅出现2次，呈现“非典型”立法语言的特征，但是具有法律效力的表述必然蕴含着立法者的特定意图。《唐律疏议》中的“正法”“正条”“正文”表达了相同的含义且多见通用、互训，相关表述形式共同体现了立法者通过叙述、评价特定内容而实现补充、完善律文的“二次立法”意图。“从正法”及相关肯定表述强调了制定法体系中正式、明确条文的适用效力，“无正法”及相关否定表述指出了未有正式、明确条文的情况下，法律适用的具体规则。强调法律条文的适用效力并要求“从正法”相对简单，指明各种“无正法”的情况下如何定罪量刑则复杂得多。因此，律典中“无正法”“无正条”“无正文”等否定表述出现更多。仅仅观察唐律中的“正法”，并不能呈现这一特征。从较长时段的演化轨迹来看，使用较少的“非典型”立法语言必然是过渡阶段的产物。唐前文献中的“正法”虽然主要表达了与法律相关的含义，但其表意相对丰富。与之相比，“正条”“正文”的表意较为单一。这应当是唐律中“正条”“正文”出现较多的原因。“正法”仍然出现其中，或许是由于其表述形式更加符合唐代注律的整体语言风格。唐后文献中“正法”的表意进一步丰富，表达“执行死刑”的用法开始出现并逐渐强化，此种用法进入立法领域后，作为立法语言的“正法”便不再表达其他含义。律典中的“正条”不仅在表意方面非常稳定，而且在表述形式方面更加契合唐后法律体系的发展，最终成为律典中专门指称“正式、明确之法律条文”的立法语言。

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《政法论坛》2024年第4期目录

【专题·中国自主法学知识体系的构建】

1.唐律中的“正法”：“非典型”立法语言的形成与演化

刘晓林（003）

【主题研讨一·认罪认罚从宽制度】

2.构建中国式认罪协商制度：认罪认罚从宽制度的反思与重构

卞建林张可（013）

3.认罪认罚从宽“核心要素”实体争议问题研究

柳忠卫（027）

4.认罪认罚“程序从宽”的理论反思

郑英龙（039）

【主题研讨二·信息与数据的民行刑保护】

5.个人信息保护检察民事公益诉讼的理论基础与实施进路

姚佳（052）

6.公共数据识别宜采用功能主义进路

宋烁（063）

7.私密信息刑法保护之反思与重构

魏汉涛（077）

【全面依法治国研究】

8.累积犯视野下“严重污染环境”的新诠释

孙国祥（088）

9.操纵体育赛事的刑事治理研究

侯艳芳（099）

【论文】

10.气候变化所致损失和损害的国家责任

边永民（110）

11.新型总有关系下宅基地三权分置的法理逻辑

孙建伟（122）

12.论禁诉令的谦抑适用

张文亮（133）

13.论科技领域的公序良俗

王奇才（145）

14.中国司法语境下无限额罚金刑适用研究

张佳华（156）

【读书札记】

15.事实与规范二象性的国家

——读耶利内克《一般国家学》札记

姚子骁（166）

【马克思主义法学本土化研究】

16.论刑事法律援助范围之拓展

——以《法律援助法》为中心的研究

陈永生（180）

《政法论坛》是中国政法大学主办的法学学术期刊，其前身为1979年创刊的《北京政法学院院报》，1985年更名为《政法论坛》，由彭真同志题写刊名。历经四十余载的风雨洗礼与实践发展，《政法论坛》已成为引领学术潮流、促进学术交流、分享学术智识、承载学术思想的重要平台。自创刊以来，《政法论坛》始终秉持政治性与学术性相结合，理论研究与法制实践、教学实践相结合的办刊方针，着重反映法学研究的新成果和法制建设的新进展，培育源自本土的理论话语，不断提升期刊理论品质。现为中文核心期刊、法学类核心期刊、《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊、《中国人文社会科学引文数据库》来源期刊、《中文社会科学引文索引》（CSSCI）来源期刊，同时也是教育部社科期刊“名刊工程”入选期刊，被中国高校社科期刊学会评为高校社会科学名刊，入选第一批国家社科基金资助期刊。

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