作者：赵宏（北京大学法学院研究员）
《治安管理处罚法（修订草案）》(以下称《修订草案》)一审稿在2023年9月首次公布于中国人大网，并向全社会公开征求意见时，就引起巨大喧嚣。在9月30日征求意见截止前，共有99375人在中国人大网上留下125962条意见，由此创下近三年法律修改参与人数之最。近期该草案二审结束，中国人大网也将《修订草案》二审稿全文公布于网上，并再次向公众公开征求意见。
一审稿的喧嚣与二审稿的回应
《修订草案》一审稿最初引发巨大喧嚣的原因，首先在于这部法律与普通公众之间的密切关联。因为处理的是尚未构成犯罪、行为样态却与犯罪有着近似性的“微罪”，治安管理处罚范围的扩大或缩小就表征了包括刑罚和行政处罚在内的国家惩罚机制的范围大小。
又因为治安管理处罚由公安机关作出，而公安机关又可作出行政拘留这种最重的处罚，治安管理处罚的范围大小同样是警察权范围大小的镜像折射。
也因为这一原因，当《修订草案》一审稿将公安机关的管理权限扩张至对考试作弊、组织领导传销、升放孔明灯以及无人机，甚至是私拆包裹和邻里间噪音滋扰等事项时，就引发学者和公众对于可能会出现的“再警察化”现象的警惕。而“再警察化”的倾向，不仅意味着因法网被编织得更加细密，普通人“一不小心就违法”的概率会大大提高，还隐含了国家对于私人领域的强势干预。
（一）“有损中华民族精神”“伤害中华民族感情”的条文处理
表征国家强势干预的条款首先就是《修订草案》一审稿第34条的第（二）（三）项。因为规定对在公共场所穿着、佩戴“有损中华民族精神”“伤害中华民族感情”的服饰、标志的行为，要进行包括行政拘留在内的治安处罚，该条在一审稿公开后就成为热议焦点。
涌向中国人大网的12万多条意见中，很大部分都集中于此。对这条的批评主要在于，其将国家惩罚从外在行为引向了内心秩序，不仅很容易就将治安处罚演变为精神打击和道德惩罚，而且此条的宽泛模糊还给执法者的恣意执法留下巨大空间。有公众甚至调侃，“国足踢成这样真是伤害中华民族感情”。
在6月21日全国人大常委会法工委发言人在提及本条时认为，“经广泛征求意见并综合考虑。拟作出更有针对性、更具体的修改完善”，在6月25日中国新闻网的报道里，明确“二审稿综合考虑各种因素和执法需要，建议不再使用有损中华民族精神、伤害中华民族感情的表述”。
在《修订草案》二审稿的第35条第（五）项，此前的条款最后被替换成，“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，造成不良社会影响的”。虽然本条仍旧对个人在公共场所的穿衣自由予以了限制，但限制事由却具化为“宣扬、美化侵略战争、侵略行为”，相比此前宽泛模糊的“中华民族精神”和“中华民族感情”已经有了明显进步。
（二）生物信息的提取规定
除第34条外，《修订草案》一审稿中引发最多争议的还有第100条。该条因允许公安机关对违反治安管理的行为人以及被侵害人进行人身检查，甚至提取其生物识别信息，被认为对违法行为人施予了比犯罪嫌疑人在刑事诉讼中更严苛的对待，也因此严重违背了比例原则。而且，不区分案件的类型和必要性，就概括性地授权公安机关可采集当事人，甚至包括被侵害人的生物信息，不仅隐含有对违法行为人“有罪推定”，也会导致信息泄露和滥用的滋生。
在二审稿中，有关生物信息提取的条文进行了大幅度修改，条文的表述也修改为：
“为了确定违反治安管理行为人、被侵害人的某些特征、伤害情况或者生理状态，经公安机关办案部门负责人批准，可以对人身进行检查，其中确为办理案件所必需的，可以提取肖像、指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。对已经提取、采集的信息或者样本，不得重复提取、采集。提取或者采集被侵害人的信息或者样本，应当征得被侵害人同意”。
由此来看，二审稿的变化在于：
首先，对信息提取对象进行了明确区分，不再将违法行为人和被侵害人混为一谈，而是规定若“提取或者采集被侵害人的信息或者样本，应当征得被侵害人同意”。
其次，增加了“确为办理案件所必需的”作为提取生物样本的前提条件，这一点似乎是为了尽可能符合《个人信息保护法》对于敏感个人信息在收集时，“必须具有特定目的和充分必要性，且采取严格保护措施”的要求。但关于“确为办理案件所必需”的规定，具体实施时可能很容易获得满足，并不会起到明显拘束公安机关的作用。
最后，也是更重要的，本条仍旧规定采集生物信息的批准层级是“公安机关办案部门负责人”，这一点在一审稿中就被诟病，在二审稿中也未被改动。这就使生物信息提取在程序上仍待进一步严格规范。
（三）关于妨碍警察执行公务的处罚规定
《修订草案》一审稿中引发争议的还有第59条第2款，其将“侮辱、谩骂”警察同样列入妨害警察执行公务的行为，并作为从重处罚的情节。这一规定已经扩张了妨害执行公务行为的处罚边界，其可能造成的结果是，即使当事人并无积极的妨害行为，也未造成公务无法执行的结果，仅因辱骂行为就可能被行政拘留。而且何谓“侮辱、谩骂”，很多时候又由执行公务的警察自己界定，这就会导致言辞激烈的批评甚至是无伤大雅的调侃，都有可能被理解为“侮辱和谩骂”而轻易入罚。
值得肯定的是，在二审稿的第60条第2款中，这一规定被彻底删除，二审稿也恢复了此前《治安管理处罚法》中“阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚”的规定，由此也使妨害公务行为的认定，在第1款和第2款上保持了一致，即都强调积极的妨害行为且都造成了公务无法执行的后果才能被处罚。
（四）有关“一人执法”问题
《修订草案》一审稿中不少条文都规定了“一名警察”执法的情形，例如，公安机关进行调解和在执法办公场所进行询问、扣押、辨认；当场进行治安处罚等。这一规定被学者认为并不符合《行政处罚法》在修订后规定的必须由“两名以上执法人员共同执法”的原则，也无法确保警察之间的互相监督和互相协助。
二审稿虽然在107条和119条同样允许上述情形下警察一人执法，但增加了“依照前款规定由一名人民警察进行调解、询问、扣押、辨认的，应当全程同步录音录像”的规定，在某种程度上缓解了一人执法所带来的程序约束松弛问题。
为确保全程同步录音录像，二审稿还规定，“未按规定全程同步录音录像或者录音录像资料损毁、丢失的，相关证据不能作为处罚的根据”，以及人民警察在办理治安案件时，如果“剪接、删改、损毁、丢失办理治安案件的同步录音录像资料的”，应该依法给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这些新规定使得“一人执法”程序更加完善。
二审的其他修改要点
除了针对一审争议较大的条文进行回应外，相比一审的《修订草案》，二审稿的变化还在于如下几点：
其一，完善涉未成年人的违反治安管理行为的规定。一审稿中关于未成年违反治安管理的规定主要集中于责任年龄、是否应被施予行政拘留、未成年违法行为人的询问规则和程序保护、未成年人案件不适用快速办理程序以及未成年人违法记录封存等问题。
相较此前的《治安管理处罚法》，一审稿对于未成年人的处理宽严相济：一方面其吸纳了《刑事诉讼法》的经验，纳入了未成年人违法记录封存的制度，这也在很大程度上保护了未成年人的隐私，并促进了未成年违法行为人的社会回归；另一方面一审稿也在原有条文中增加，尽管“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人”原则上不执行行政拘留的处罚，但如果这类行为人“在一年内二次以上违反治安管理的，可以执行行政拘留处罚”。
二审稿增加了对不予处罚和不执行行政拘留的未成年人，由“公安机关依照《预防未成年人犯罪法》的规定采取相应矫治教育措施”的规定，这同样也是为了回应近年来未成年人违法犯罪数量的激增。
此外，二审稿又增加了第46条作为未成年人保护的特殊条款，“学校违反有关法律法规规定，明知发生学生欺凌或者明知发生其他侵害未成年学生的犯罪，不按规定报告或者处置的，责令改正，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处警告，建议有关部门依法予以处分”。这一条文可说强化了校园霸凌案中的学校责任，明显是对近年频发的校园霸凌的回应。
其二，增加规定“为免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，不属于违反治安管理行为”规定，这也说明正当防卫条款同样被吸纳入《治安管理处罚法》。
其实早在2007年公安部发布的《公安机关执行﹤治安管理处罚法﹥有关问题的解释》中，就已规定，“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违反侵害行为，不属于违反治安管理行为”。但正当防卫、紧急避险等刑罚中的违法阻却事由，在治安管理中却鲜少被适用。
实践中即使是正当防卫，也常常被公安机关作为互殴来处理。造成这一现状的很大原因在于，正当防卫的认定需要公安机关更细致地查证和更复杂的判断。但公安机关却倾向于认为，在治安类案件中即使当事人被定为互殴也最多只是被行政拘留，相比刑罚也较为轻缓，因此也缺乏相应的查证和判断动力。
如果在《治安管理处罚法》的总则中正式纳入正当防卫的规定，相信会在很大程度上改变这种处罚惯例，也会让“法不能向不法让步”的观念同样贯彻于治安领域。联想到近期刑法领域不断讨论的正当防卫条款激活问题，正当防卫条款进入《治安管理处罚法》中其实在很大程度上也反映出治安管理处罚与刑法之间的紧密衔接。
其三，增加对违反法律法规出售、饲养烈性犬等危险动物，以及致使动物伤害他人的罚则。近年来恶犬伤人事件频发，公众要求政府加强监管的呼声也高涨。这一条的引入也明显是回应现实呼声。
其实在《治安管理处罚法》中已有对饲养动物造成他人伤害的处罚，“饲养动物，干扰他人正常生活的，处警告；警告后不改正的，或者放任动物恐吓他人的，处一千元以下罚款。驱使动物伤害他人的，依照本法五十条的规定处罚”。
两相对比，二审稿新增的罚则是将处罚行为从饲养动物干扰他人正常生活、放任动物恐吓他人以及驱使动物伤害他人，扩展到违法出售、饲养烈性犬等危险动物，处罚对象也从动物饲养者扩展到了违法出售和饲养烈性犬者。
关于烈性犬致人伤害的法律责任，《民法典》中也已有规定，“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”。据此，烈性犬等危险动物的饲养者或管理者应对烈性犬造成的伤害承担严格的无过错责任，其甚至无权抗辩减轻或免除侵权赔偿责任，而二审稿又将民事侵权赔偿责任扩张到治安处罚责任。
这一修改意见的增加可说是强化了对烈性犬的管制，但这种严格责任和连带责任是否应从民事侵权赔偿拓展到治安处罚，值得进一步斟酌，毕竟民事赔偿责任和行政责任本质并不相同，社会评价和法律效果也迥异。
其四，扩大治安管理处罚的听证范围。现有的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》都未将行政拘留明确纳入需要听证的范围。即使修改后的《行政处罚法》第63条将“（五）其他较重的行政处罚”作为兜底的应当听证的事项，实践中，公安机关也常常以没有明确法律规定为由拒绝为当事人举行听证。
之前的一审稿第117条虽在罚款、吊销许可证外，增加“采取责令停业整顿措施”作为治安类案件的听证事项，却依旧未将行政拘留明确纳入听证范围。学者们也因此一直呼吁，作为最重的一类行政处罚，行政拘留理应被纳入听证范围，由此也能给当事人提供更多的事前权利保障机会。
在6月21日人大常委会法工委发言人的介绍中就提及二审要扩大听证范围，这也让我们对行政拘留可以进入听证有了更多期待。最终的二审稿虽然没有将所有的拘留决定都纳入听证范围，但还是增加，“公安机关对未成年人作出行政拘留的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人和监护人有权要求举行听证”，由此，未成年人的拘留决定已被明确纳入听证范围。
除未成年人的拘留决定可要求听证外，二审稿在本条还增加，“前两款规定以外的其他情节、证据复杂或者具有重要社会影响的案件，违反治安管理行为人要求听证，公安机关认为必要的，应当及时依法举行听证”，这其实也为拘留案件进入听证提供了规范基础，因为除当事人申请外，如果公安机关自己觉得拘留案件较为复杂且有重要社会影响，也可主动举行听证。当然，从保护当事人权益角度出发，最理想的修改方式仍旧是明确将所有的拘留都纳入听证，我们也期待再审可对这一问题再进行细致讨论。
其五，增加规定正在执行行政拘留处罚的人遇有参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等特定情形的，可以申请出所的规定。这一点又与一审稿第126条的行政拘留暂缓执行的规定互相对应。
《治安管理处罚法》虽规定了当事人可申请暂缓执行，但暂缓执行的条件却相当严苛，需要当事人同时满足向公安机关申请，已申请复议或提起诉讼，公安机关经审查认为不致发生社会危险以及提交担保人或缴纳保证金的条件，又因公安机关在判断暂缓执行是否不致发生社会危险时拥有较大的裁量空间，这就导致实践中行政拘留暂缓执行的条款几乎处于休眠状态，在更多时候，公安机关在作出拘留决定后就将当事人送往拘留所执行。这就使当事人即使在执行后再申请复议提起诉讼，法院经审理后认为行政拘留违法也只能确认拘留决定违法，但权利保护也丧失了实效性。
一审稿虽然并未恢复此前《治安管理处罚条例》中“申请复议或提起诉讼就停止执行行政拘留”的规定，却人性化地增加了“参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形的”可作为申请暂缓执行的前提。现在二审稿又增加违法行为人在被执行拘留期间，遇有相同情况的，可申请出所的规定，可说是优化了行政拘留执行的程序保障。
但也有律师指出，一审稿和二审稿都未规定，当事人在被拘留期间可委托亲属聘请律师及时提供法律服务，而且也都维持了“起诉不停止拘留”的原则性规定，对于是否暂缓执行行政拘留公安机关仍旧有较大的裁量空间，这就使行政拘留的程序保障仍有很大提升空间。
值得期待的再审
2023年9月11日，面对公众对一审稿的广泛质疑，全国人大常委会法工委发言人曾回应称：“社会公众通过正常渠道对法律草案提出意见，是群众关系和有序参与国家立法工作的具体体现，具有重要意义，我们对此真诚欢迎……社会公众和有关方面对其中引起关注条款提出的意见和建议，全国人大常委会法制工作机构将认真梳理和研究，提出修改完善或者妥善处理的建议”。
现在来看，《治安管理处罚法》二审的确对争议较大的条款做了相关回应，这也是特别值得肯定之处，但也还是存在很多值得再讨论之处，还有一些问题未被涉及。
例如，《修订草案》一审稿在加重处罚的同时，有明显放宽执法程序要求的倾向。除一人执法外，《修订草案》一审稿第94条第2款，第100条，第101条、第103条都明显降低了审批层级，对当事人进行强制传唤，对人身和场所进行检查，甚至是提取或采集肖像、指纹等生物识别信息，都由此前的“县级以上人民政府公安机关开具检查证明文件”等要件，降低为“经公安机关办案部门负责人批准”。传唤和对人身与场所进行检查，对财物予以扣押，都涉及公民的重要人身权和财产权，不能轻易交由公安机关办案部门负责人决定，而将决定层级降低为办案部门负责人，这其实已与《行政强制法》的一般要求不符。二审稿对这一问题也并未予以关注。
再如，总则中缺少对违法未完成状态（未遂、预备等）减轻或不予处罚的规定，缺乏对故意过失的要求（尽管二审稿少数条文也明确将故意作为处罚要件），行政拘留缺乏实体入罚基准，甚至是违法记录消除等问题，二审稿同样没有涉及。对于最后一个问题，还是非常令人遗憾的。
因为在实践中，已有数量极其庞大的群体仅因为治安违法记录就终生背负违法标签，并在余生饱受就业歧视和社会嫌恶，而且在数据时代，违法记录对当事人的影响也越来越大。所以再审时也可考虑将违法记录封存的范围适用放宽，或者加入限制查询规定，使违法记录如犯罪记录一样，唯有法律、行政法规有明确要求时，公安机关才能通过出具证明对外披露，由此也尽可能地避免了违法记录对当事人的持续影响。当然，正因为怀抱遗憾，也让我们对之后的再审怀有更多的期待。
记得在《修订草案》一审稿最初公布时我曾写，“修法无疑是对那些业已发现的漏洞的填补，也是对未尽问题的回应，因此，任何一次修法的机会都应被珍视而不能被随意浪费”。
在6月25—28日的这段时间，很多行政法学者都在密切关注治安管理处罚法的二审修订，也期望全国人大能够全文公布二审修订稿，以便专家学者和普通公众能更好地参与讨论。
而就在二审稿讨论结束当天来源：
，二审稿全文就被再次公布在网上，也让公众再次感受到全国人大期望在立法中持续吸纳公众意见、最终促成民主立法、科学立法的意愿。相信这一做法也为未来其他法律规范的制定和修改提供示范。
在全文公布二审稿时，中国人大网也在6月28日再次声明，《治安管理处罚法（修订草案）》再次公开征求意见，截止日期为2024年7月27日。
作为一部普通人随时都会迎面撞上的法律，《治安管理处罚法》意义重大，我们关注这部法律的修改动态，也期待其能做最大程度的完善。其实民众关切立法修改，且可以通过正常途径表达意见，而官方又对此作出积极回应，这本身就是法治的进步，如此立法也在很大程度上增加了法律的透明度、民主性和可信赖性，未来也会很大程度上促进法律的实施。
来源：中国法律评论
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