一、认定盗掘古文化遗址、古墓葬罪应当注意的问题有哪些？

资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十余年的要永辉律师（15824811815）解答：

1.正确认定本罪的既遂与未遂。

（1）本罪在犯罪既遂形态分类上属行为犯而不是结果犯，不以实际资取文物为既遂标准。《刑法》设立盗掘古文化遗址、古墓葬罪，主要是为了保护古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值。只要盗掘行为已涉及古文化遗址、古墓葬的文化层，损害了古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值，即应当认定为既遂。至于是否盗取了文物，盗取文物的数量、等级，应作为量刑情节予以考虑。

（2）实施盗掘行为，但未涉及古文化遗址、古墓葬的文化层，未损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，构成本罪未遂。比如，行为人对古文化遗址的保护范围和建设控制地带的界限认识不清，仅在建设控制地带进行盗掘，未能具备本罪犯罪构成要件的全部要素的，属于犯罪未遂。

2.正确认定本罪与走私文物、倒卖文物等犯罪。

盗掘古文化遗址、古墓葬后，又走私、倒卖盗取的文物的，应当数罪并罚。

3.正确认定与本罪相关联的犯罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理妨害文物管理刑事案件解释》），第8条第3款和第9条的规定：

（1）采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照《刑法》第 264条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。

（2）明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照《刑法》第312条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任；事先有通谋的，以共同犯罪论处。